mayoría de los casos, son dictados por el Poder Ejecutivo para el mejor cumplimiento de las leyes mediante normas detalladas, que no deben “transgredirlas ni desnaturalizarlas”.
e. Contratos, que son los acuerdos entre los sujetos de derecho para establecer, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales que, en la práctica, es la fuente más común de las obligaciones.
f. Otras instituciones, tales como el matrimonio, las asociaciones y fundaciones, que se basan en el consentimiento de las partes que las celebran, y las promesas unilaterales.
1.5. ESTUDIO PRÁCTICO DE LAS FUENTES DE DERECHO Y SU RELACIÓN CON LA ACTIVIDAD PRIVADA
En la vida diaria, las personas naturales y las personas jurídicas se rigen fundamentalmente por dos fuentes del derecho: las leyes y los contratos. Algunos juristas dicen que, en realidad, la única fuente es la ley porque los contratos son válidos en la medida que no la trasgredan. Esta afirmación es cierta, pero responde a un excesivo reduccionismo jurídico, pues la ley señala el marco dentro del cual se celebran los contratos; sin embargo, la gran mayoría de casos no puede presuponer su contenido, que depende de la voluntad de las partes expresada mediante la negociación contractual. En la actividad empresarial diaria, los contratos son absolutamente indispensables porque las transacciones entre las personas y las empresas se manifiestan a través de las estipulaciones contractuales.
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ESTADO
2.1. ORGANIZACIÓN DEL ESTADO
Para que exista un Estado se deben cumplir tres requisitos: territorio, que es su base física; población, que es su base humana, y poder, que es la capacidad de la autoridad para gobernar a una población dentro de un determinado territorio. Cuando el poder es supremo y no responde ni está sujeto a una autoridad foránea el Estado, es soberano, lo cual significa su supremacía en su ámbito territorial y poblacional. El concepto de soberanía está últimamente vinculado al de independencia.
Los poderes del Estado obedecen a la trilogía de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial que se diseñó en el siglo XVIII y se manifestó consuetudinariamente primero en Gran Bretaña, a través de una Constitución no escrita, y luego en los Estados Unidos de América, mediante una Constitución escrita que, con 27 enmiendas, rige desde 1787 a la fecha. En el curso de los dos últimos siglos, la inmensa mayoría de los países ha adoptado, de una u otra forma, una Constitución escrita para definir los poderes del Estado y los derechos y obligaciones de sus ciudadanos.
2.2. JERARQUÍA NORMATIVA
Entendemos por jerarquía normativa el orden de prelación conforme al cual, en el ámbito interno de los Estados, se deben aplicar las leyes definidas en un sentido genérico. Este orden parte de la Constitución como norma suprema que prevalece sobre todas las demás (artículo 51 y segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución). Luego tenemos las leyes aprobadas por el Congreso y promulgadas por el Poder Ejecutivo.
Adicionalmente, en la categoría de leyes tenemos los decretos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo, en base a una delegación legislativa de facultades proveniente del Congreso, y los decretos de urgencia emanados también del Poder Ejecutivo, pero solo para medidas extraordinarias en materia económica y financiera. Este poder del Estado debe dar cuenta al Parlamento de los decretos legislativos y de los decretos de urgencia que, como cualquier ley, pueden ser derogados o modificados por el Legislativo.
Inmediatamente después vienen los reglamentos de las leyes emanados del Poder Ejecutivo, pero “sin transgredirlas ni desnaturalizarlas”. Los reglamentos pueden ser –y de hecho lo son– aprobados mediante decretos supremos con o sin el voto aprobatorio del Consejo de Ministros e, igualmente, por resoluciones supremas. Ambos instrumentos jurídicos son suscritos por el presidente de la República con el refrendo del ministro competente. Sin ese refrendo, carecen de validez (artículo 120 de la Constitución).
A un nivel más técnico y específico, pueden dictarse reglamentos a través de resoluciones ministeriales, e incluso directorales, dentro de un determinado sector. Los organismos constitucionales autónomos también dictan reglamentos referidos a las materias de su competencia y aprobados por sus órganos directivos. Finalmente, los organismos públicos descentralizados y los organismos técnicos ejecutivos dictan reglamentos, pero circunscritos a sus respectivas materias de competencia.
Las leyes aprobadas por el Congreso deben ser promulgadas por el presidente de la República y refrendadas por los ministros competentes respecto de las materias tratadas. Igualmente, deben ser publicadas en el diario El Peruano, rigiendo a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la propia norma postergue su vigencia (artículo 109 de la Constitución). Las leyes no son retroactivas, excepto la retroactividad benigna en materia penal (artículo 110 de la Constitución). La publicación en El Peruano es obligatoria para la vigencia de las leyes y los reglamentos en general.
No son admisibles las leyes ni los reglamentos secretos, con excepción –muy controvertible– en materias circunscritas al ámbito de la defensa nacional y de la seguridad interna del Estado. Muchos juristas impugnan esta última proposición, aunque en tiempos pasados se dieron casos aislados de normas legales secretas limitadas a tales materias.
2.3. EL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA CONFORME A LA CONSTITUCIÓN
El Título III de la Constitución, sobre el Régimen Económico, señala que la iniciativa privada es libre y que se ejerce dentro de una economía social de mercado, conforme a la cual el Estado orienta el desarrollo del país en las áreas de promoción del empleo, salud, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Bajo este régimen, el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza las libertades de trabajo y de empresa, siempre y cuando no sea lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública.
El Estado reconoce el pluralismo económico y desempeña un rol subsidiario en la actividad empresarial. Solo por ley expresa, el Estado puede desempeñar una actividad empresarial directa o indirecta. Sin embargo, en la práctica, conserva un número muy importante de empresas productivas tales como Petroperú y Sedapal, todas las empresas de agua y desagüe a nivel municipal y regional, compañías estatales generadoras de energía que no fueron privatizadas e, incluso, algunas en el ámbito de la defensa nacional. No existen señales de que esta situación cambie en el corto y mediano plazo; más bien, está aumentando, como es el caso notorio de Petroperú en la refinería de Talara.
En opinión del suscrito, la economía social de mercado se sustenta en tres pilares básicos:
a. La libre competencia, que prohíbe las situaciones de abuso de posiciones dominantes de mercado, así como los monopolios, restricción que se extiende específicamente a los medios de expresión y comunicación social.
b. La libertad de contratación, que garantiza pactar libremente conforme a las normas vigentes en el momento del contrato. Ninguna ley o disposición de cualquier clase puede variar los términos contractuales estipulados. Los conflictos derivados de los contratos que no se solucionen directamente entre las partes se resolverán en la vía arbitral o judicial. El Estado puede establecer garantías especiales mediante contratos-ley.
c. La existencia, reconocimiento y garantía del derecho de propiedad, que es el instituto jurídico a través
