partir de estas inquietudes y de reuniones informales se conformó un grupo de estudio, por el que han pasado alumnos de diferentes semestres, al que ellos mismos denominaron Observatorio de Derecho Administrativo.
Los integrantes del grupo, algunos de los cuales ya son egresados, se dedican a hacerle seguimiento a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los subtemas que cada uno de ellos tiene asignados. Sus hallazgos son expuestos a los demás miembros y recopilados de forma sistemática.
Esta labor de seguimiento jurisprudencial ha dado lugar a dos eventos académicos, en los cuales los estudiantes han expuesto las posturas identificadas sobre cada una de las temáticas establecidas, así como sus críticas y observaciones.
La tarea de los estudiantes, en el sentido de recoger la jurisprudencia, sistematizarla y exponerla, ha sido apoyada por algunos magistrados del Consejo de Estado que también cumplen labores docentes en otras universidades y valoran su esfuerzo y dedicación.
Esencialmente, la publicación que ahora se presenta recoge las exposiciones de los estudiantes y de los magistrados que participamos en las primeras jornadas de reflexión sobre temas de contratación del sector público. Sus versiones originales han sido actualizadas tras la aprobación de la publicación por parte de la Universidad Nacional de Colombia.
En mi calidad de coordinadora del observatorio presento estas valiosas reflexiones, que constituyen no solo un aporte para los demás estudiantes, como un insumo para sus cursos de Derecho Administrativo, sino para quienes hacemos parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; toda vez que, sin un interés distinto al meramente académico, recoge posturas, señala contradicciones e invita a unificar en diversos temas, lo que significa para nosotros un valioso ejercicio.
Finalmente, en nombre de los estudiantes y en el mío propio, agradezco el apoyo brindado por la universidad a esta iniciativa, así como a los profesores y magistrados que se han vinculado con esta causa.
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO*
I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ESTADO
El presente escrito corresponde a la ponencia presentada en el evento Reflexiones Sobre Contratación del Sector Público Colombiano, organizado por el Observatorio de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Colombia, realizado en noviembre de 2016, y tiene la pretensión de exponer algunos interrogantes respecto de las consecuencias jurídicas que se derivan de los diversos regímenes de la contratación de las entidades públicas, especialmente del régimen exceptuado de la contratación estatal. A esta intervención se han añadido algunas sentencias posteriores a su fecha de presentación.
Regímenes de contratación
En la actualidad distinguimos varios regímenes jurídicos de contratación aplicables a la contratación del sector público en Colombia, así: 1) un régimen general previsto en la Ley 80 de 1993; 2) un grupo de contratos regidos por el derecho privado, sin previsión legal de incluir en sus contratos cláusulas excepcionales; 3) otros, regidos por el derecho privado con autorización legal de pactar cláusulas exorbitantes; 4) algunos regímenes especiales sin autorización legal de incluir cláusulas excepcionales; y 5) regímenes especiales con cláusulas excepcionales.
Normas aplicables
Regidos por el Estatuto General de Contratación (EGC)
El Estatuto General de Contratación (EGC), contenido en la Ley 80 de 19931 y en las normas que la han modificado2, alude en su artículo 32 a los contratos estatales, de acuerdo con un criterio orgánico, como los celebrados por una de las llamadas entidades estatales a las cuales se refiere el artículo 2°, numeral 1, de esta normativa.
Según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]3
El artículo 2, numeral 1, de la misma ley define así a las entidades estatales:
Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
1º. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50 %), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos4
Por lo tanto, salvo excepción legal, este estatuto aplica a los contratos estatales propiamente dichos y no a otros.
Adicionalmente, en relación con su contenido y de conformidad con lo previsto en los artículos 135, 32 y 406 de la Ley 80, a los contratos estatales se aplican las normas del Código Civil y del Código de Comercio, salvo las previsiones especiales de la Ley 80. Entre otras, se tienen previsiones especiales en temas de procedimientos de selección (artículo 2 de la Ley 1150 de 2007); perfeccionamiento y ejecución (artículo 41 de la Ley 80 de 1993); adiciones y anticipos (artículo 40 de la Ley 80); cláusulas excepcionales (artículos 14 y siguientes de la Ley 80); equilibrio económico financiero del contrato (artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80); intereses moratorios (artículo 4 de la Ley 80); nulidades (artículos 44 y siguientes de la Ley 80); y liquidación (artículo 60 de la Ley 80).
La aplicación del Código de Comercio será preferente para aquellos contratos que se celebran con un comerciante o, de conformidad con el objeto, podrían corresponder a actos de comercio en los términos del artículo 20, según el cual
Son mercantiles para todos los efectos legales:
1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;
2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;
