que la aceptación condicional será considerada como nueva propuesta, de donde el derecho a corregir, subsanar o aclarar no puede ser invocado sobre aspectos que hagan variar las condiciones del negocio jurídico en los términos en que se ha aceptado.
Por ello, a la luz del derecho privado, las cláusulas del pliego de condiciones mediante las cuales se establece el derecho de la entidad convocante a pedir aclaraciones y las que relacionan los documentos pasibles de aclaración, deben ser respetadas en la medida en que por esa vía no se abra la puerta a mutar, en el curso de la dinámica de formación del contrato, los elementos esenciales del negocio ofrecido. De lo contrario se rompería el principio de aceptación pura y simple o libre de condicionamientos exigido para el perfeccionamiento del contrato bajo el régimen de la oferta mercantil25.
Las preguntas surgen alrededor de la naturaleza de este tipo de contenidos, como el pliego de condiciones o el acto de adjudicación, en el sentido de si se trata de actos comerciales o de actos administrativos. También cabe preguntarse si actuaciones como el rechazo de una propuesta se constituyen en actos de mero trámite o definitivos, para efectos de la posibilidad de que sean controvertidos por vía judicial.
Si bien, respecto de algunos contratos, el legislador consideró que se aplicaban las normas del derecho privado, las decisiones relacionadas con los procedimientos de selección pueden tener el alcance de actos administrativos, teniendo en cuenta las entidades de las cuales emanan, su carácter unilateral y sus efectos. Así, podrían impugnarse ante el juez de lo contencioso administrativo mientras desconozcan el reglamento o los principios de la función administrativa o la función fiscal. En este punto, valga anotar que el juez hubiera sido otro si el legislador los hubiera considerado meros actos comerciales. Sobre esto se ha referido la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado.
Aplicadas estas ideas al tema general que se examina, la inquietud que emerge es si los actos del trámite pre-contractual de las entidades excluidas son administrativos o tienen naturaleza civil o mercantil, con la incidencia que esto representa sobre el control judicial de los mismos y sobre los medios de control que admiten.
Para la Sala, se trata de actos administrativos, bien de trámite o bien definitivos, porque esta naturaleza no depende –se insiste– del régimen jurídico sustantivo que rija la cuestión que se decide en el acto, sino de otras variables, esencialmente de la presencia de una entidad estatal, en ejercicio de una función administrativa, que define una situación jurídica y produce efectos jurídicos. Si el acto cumple esta definición es administrativo y es controlable por la justicia administrativa, si concurren las condiciones del artículo 82 del CCA –hoy artículos 103 a 105 del CPACA–. […]
De conformidad con lo expresado, toda actuación administrativa, expresada o no bajo la forma de procedimiento, sin importar si el régimen sustantivo que la inspira es el derecho administrativo o el privado, forma parte de la actividad productora de actos administrativos –siempre que contengan una decisión que produzca efectos jurídicos–, por tanto es susceptible de ser controlada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta conclusión, respaldada en múltiples providencias, asegura la racionalidad de la actuación del Estado, el principio de legalidad, el control al ejercicio de la actividad pública y los derechos fundamentales26.
En cuanto a la decisión de rechazar una propuesta, respecto del procedimiento de selección puede considerarse de mero trámite; pero podría ser definitivo en relación con el proponente cuya propuesta fue objeto de rechazo, en tanto lo deja por fuera de la posibilidad de ser seleccionado, luego, ser objeto de demanda27.
Naturaleza y tipología del contrato
En relación con los contratos de regímenes exceptuados, cabe preguntarse si se trata o no de contratos estatales, aunque la entidad hubiere estado comprendida en el listado de entidades estatales previsto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Sobre este punto podría concluirse que no, porque los estatales son los amparados por el EGC en los términos que ya se expusieron, y no habría razón para darles esa calidad si el propio legislador los sustrajo de su aplicación.
Aunque la jurisprudencia ha dicho que se trata de contratos estatales para efectos de derivar su competencia, dado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocía de dichos contratos en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, no es necesario continuar sosteniendo esto en vigencia de la Ley 1437 de 2011, cuyo artículo 104 delimita esta jurisdicción:
De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: […] 2). Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.28
Esta jurisdicción conoce de contratos celebrados por las entidades públicas y estas son las que tienen una participación estatal igual o superior al 50 %29. Además, conoce de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos (ESP) en las cuales se incluyan o deban incluirse cláusulas exorbitantes.
Recuérdese que, en términos de la Ley 80, las entidades con participación pública minoritaria tampoco tienen carácter de estatales, así que sus contratos no tendrían esa condición. El tipo contractual corresponde a su esencia y naturaleza, básicamente, de acuerdo con el Código Civil y el Código de Comercio, toda vez que un reglamento no podría crear tipologías contractuales, como antes se expresó.
Resulta importante, entre otras cosas para efectos tributarios, tener en cuenta el tipo de contrato; por ejemplo, si se trata o no de obra (de acuerdo con sus características30) y si esta tiene el carácter de pública, en cuyo marco deberán analizarse las obligaciones de las entidades estatales del régimen exceptuado de la contratación estatal.
Específicamente, debe considerarse la obligación de pagar la contribución prevista en el primer inciso del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006:
Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5 %) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.31
La Sentencia C-1153 de noviembre de 2008 declaró exequible este pago a partir de la definición del EGC sobre contratos de obra, a saber:
Artículo 32. […] Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.32
La sentencia, no obstante, refiere la calidad pública de la entidad que contrata:
Así
