las limitaciones propias de los contratos regidos por el EGC. Sin embargo, bien podría incluirlas el reglamento, en general, y podría acordarlas en cada contrato, en particular, con respeto por los principios de la función administrativa y de la función fiscal.
Vale la pena precisar que la cesión es la regla general en materia comercial. Si se quiere limitar, habría que decirlo expresamente, como sugiere el artículo 887 del Código de Comercio:
Artículo 887. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.39
Garantías
La llamada Garantía Única de Cumplimiento es propia de los contratos estatales, con las exigencias y consecuencias propias del EGC. Esto no obsta para que, en desarrollo de la autonomía de la voluntad y siempre que no se vulnere el ordenamiento jurídico, las entidades excluidas de este régimen general acuerden con sus garantes extender tales amparos40. En ese caso, lo deben dejar consignado expresamente; de no ser así, tales características y beneficios, como la no expiración por falta de pago, no les resultarían aplicables, toda vez que en esta materia se aplica el Código de Comercio.
Se advierte que las entidades excluidas de la aplicación del EGC tampoco cuentan con normas que les permitan declarar los siniestros a través de actos administrativos, en los términos previstos por la Ley 1150 de 2007. En el evento de declararlos, su alcance no iría más allá de una reclamación41, excepto en aquellos contratos en los cuales se declare la caducidad por autorización legal, cuyos actos serán constitutivos del siniestro de incumplimiento.
Interventoría y supervisión
El artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 dice, sobre la responsabilidad de los interventores,
Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría.
Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.42
El artículo 53 de la Ley 80 de 1993, que fue derogado por el artículo anteriormente citado, decía sobre el mismo tema:
Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrados por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables […] y que causen daño o perjuicio a las entidades derivadas de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría o asesoría […].43
Respecto de la exigencia de que los contratos de las entidades de régimen exceptuado del EGC cuenten obligatoriamente con interventor o supervisor, si se examina el alcance de los artículos 82 y siguientes de la Ley 1474 de 2011, parece enmarcarse más en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, dado que el artículo 82 de la primera modifica el artículo 53 de la segunda.
En el artículo 83 de la Ley 1474 se alude a las entidades estatales, denominación a la que se acude en la Ley 80:
Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.44
No obstante, también podría admitirse la lectura de que el mencionado artículo 82 se dirige a las entidades públicas, en tanto no existe una mención expresa, y cabría concluir que las entidades de régimen exceptuado podrían contemplar este asunto en sus reglamentos o en cada contrato en particular, en desarrollo de los principios de la función administrativa y de la función fiscal a los cuales alude el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
Multas, cláusula penal y declaratoria de incumplimiento
En cuanto a la posibilidad de pactar multas o cláusulas penales pecuniarias en los contratos de régimen exceptuado, indudablemente estos pueden contener estas estipulaciones; pero en cuanto a la forma de imponerlas, es necesario precisar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 únicamente mencionó esta posibilidad para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación:
Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.45
Por lo tanto, a partir
