la forma de imponerlas, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido unánime y, si bien se ha admitido esta posibilidad en desarrollo de la autonomía de la voluntad46, la postura mayoritaria ha sido que esta facultad debe estar expresamente contemplada en la ley47.
Valga advertir que, aunque la potestad para imponer multas y declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria se hubiere contemplado en el contrato, no se ve claro que dicho pacto conduzca a facultar a las entidades para imponer y cobrar tales valores mediante actos administrativos, salvo que ello opere a través de la compensación, pues, de lo contrario, deberá acudirse al juez del contrato para ello.
Cláusulas exorbitantes
Se asume en este escrito el alcance dado por la jurisprudencia a las llamadas cláusulas exorbitantes48, es decir, aquellas previstas en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993:
Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: […]
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.49
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido unánime en sostener que tales cláusulas tienen un origen legal y, en esa medida, solamente tendrán cabida en aquellos casos en los cuales la ley permita su inclusión, como en los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, comercialización de energía y salud, entre otros; no es posible incluirlas vía reglamento.
En el caso de los servicios públicos domiciliarios, únicamente es posible su inclusión y ejercicio cuando las comisiones de regulación así lo autoricen o dispongan50, y podrían hacerlo respecto de cualquier contrato.
En este punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido generando una discusión interesante respecto de la inclusión de cláusulas excepcionales en los contratos mediante acuerdo de voluntad51.
Así las cosas, la estipulación de cláusulas de terminación unilateral por incumplimiento son absolutamente viables, a partir de la autonomía de las partes para estructurar el contenido del negocio, siempre que en ellas se especifique la prestación esencial cuyo incumplimiento priva sustancialmente al contrato de la debida ejecución del objeto pactado.
Asimismo, los contratos suscritos por entidades públicas o sociedades que actúen en el mercado sujetas al Derecho privado, dada la autonomía de estructuración del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos propios de los contratos de la administración.
En síntesis, para la validez de las cláusulas de terminación unilateral del contrato por incumplimiento se requiere: 1. Que la cláusula se pacte expresamente. 2. Que la cláusula recaiga sobre una prestación principal y sustancial, en cuyo incumplimiento se imposibilita la ejecución del objeto contractual. 3. Que la estipulación no aparezca bajo el ejercicio de una posición dominante o arbitraria.52
Sobre el particular valga advertir que, en los términos de los artículos 14 y siguientes de la Ley 80, tales potestades son reservadas a la ley; máxime si se tiene en cuenta que se ha hecho expresa remisión a estos artículos en los casos permitidos respecto de entidades de régimen exceptuado.
En relación con la potestad de terminación unilateral de los contratos, ha de admitirse que el Código Civil permite su pacto y ocurrencia en eventos diferentes a los contemplados en la Ley 80 de 1993:
Art. 1882. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. […]
Artículo 1983. Desistimiento del contrato por incumplimiento en la entrega. Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.
Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
Artículo 1984. Mora en la entrega. Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicio.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito. […]
Artículo 2185. Desistimiento por incumplimiento del mandante. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo.53
Por tanto, su origen también es legal.
Para eventos de terminación unilateral diferentes a los consagrados en el ordenamiento legal, si bien podría pactarse en desarrollo de la autonomía de la voluntad, no se ve claro que tales facultades puedan hacerse efectivas sin que intervenga un juez, pues no podría predicarse de tales decisiones fuerza ejecutiva y ejecutoria en virtud del pacto.
Causales de nulidad del contrato
Cuando se trata de regímenes
