principio de responsabilidad pública por el servicio de salud
El principio de responsabilidad es consustancial al Estado constitucional de derecho, el cual tiene su origen en el derecho romano, según el cual quien causa un daño a otro sin justificación está obligado a responder por el daño.
A nivel jurídico, en el caso de la responsabilidad médica, no solamente se habla de la responsabilidad de quien presta el servicio o que estaba llamado a hacerlo (persona natural), cuya conducta puede alcanzar implicaciones disciplinarias éticas y aún penales, sino que va más allá cuando se trata de una institución pública llamada a prestar el servicio en forma eficiente, idónea y oportuna. Su conducta contraria al derecho puede generar responsabilidad patrimonial y ser obligada judicialmente a reparar el daño causado.
El artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado, cuando produce daños antijurídicos, está obligado a responder con su patrimonio cuando el daño proviene de la acción u omisión de las autoridades públicas (República de Colombia, 1991). En este caso se considera que la conducta reprochable del personal médico, paramédico o administrativo es la conducta de la institución a la cual se encuentran vinculados, toda vez que las personas jurídicas actúan a través de sus agentes y, por ende, están llamadas a responder de manera directa frente a la víctima, independientemente de las consecuencias que puedan recaer sobre el personal causante del perjuicio (disciplinarias o penales).
Existen dos elementos centrales del instituto de la responsabilidad patrimonial en el orden constitucional. El primero es la existencia de un daño antijurídico cierto, real y concreto que sufre un paciente o su familia. Y el segundo es un juicio de imputabilidad, es decir, las razones o fundamentos de atribución del daño al Estado, lo cual general la obligación de repararlo.
A su vez, la responsabilidad patrimonial del Estado se manifiesta en dos grandes dimensiones, lo cual es aplicable a la responsabilidad médico-hospitalaria pública: la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva.
La responsabilidad subjetiva del Estado
La responsabilidad subjetiva se deriva de un juicio que, desde el punto de vista jurídico se le hace a la conducta del Estado y sus agentes. Se fundamenta en una teoría que la jurisprudencia colombiana ha traído del derecho francés, denominada teoría de la falta o falla del servicio público. Esta teoría señala que el Estado o cualquier entidad pública está sujeta a un modelo ideal de conducta que proviene de una fuente jurídica, es decir, el derecho que es el encargado de definir cómo y cuándo se debe actuar en la prestación de un servicio público, y si la comparación de este modelo con la conducta realmente producida no coincide sin una justificación razonable, surge un juicio de reproche que se constituye en fundamento suficiente de atribución del daño.
Desde este punto de vista, el servicio de salud pública debe ser prestado en las condiciones que establece el derecho (lex artis), de tal manera que si esto no ocurre se produce un juicio de reproche a la conducta estatal, bajo criterios de idoneidad y de oportunidad; es decir, la entidad pública que prestó el servicio incurre en una actuación que se califica como irregular y contraria al derecho.
Existen dos criterios para su calificación: (1) un criterio temporal que señala que el servicio no se prestó, se prestó solo parcialmente o se prestó de forma tardía. Por ejemplo, cuando la ambulancia no llegó a tiempo por cuestiones administrativas o cuando se demoró la atención urgente que necesitaba el paciente y se produce un daño irreversible o fatal como la muerte. (2) un criterio funcional que se aplica en aquellos casos en los cuales el tratamiento esperado al que la persona tenía derecho no fue idóneo sino defectuoso, por ejemplo, un error de diagnóstico o la equivocación en los resultados de laboratorio que llevó a una conclusión errada.
Estadísticamente, más del 90 % de los casos llevados a la justicia administrativa de Colombia están enmarcados en la responsabilidad subjetiva por falla del servicio, lo cual resulta alarmante.
La responsabilidad objetiva
Otra dimensión de la responsabilidad estatal es la responsabilidad objetiva. Este es un régimen excepcional que se presenta en aquellos casos en los cuales no hay lugar a un juicio de reproche a la conducta estatal, toda vez que, en principio, el servicio público se prestó conforme al derecho y, sin embargo, se produce un daño particular, cierto y concreto que el afectado no está obligado a soportar, toda vez que constituye un sacrificio mayor que rompe con el principio de igualdad frente a las cargas públicas.
Existen dos casos importantes en los cuales se considera que la actuación del Estado fue legítima, pero que pese a esto se produjeron daños: el riesgo excepcional y el daño especial.
El riesgo excepcional
Está llamado a ser aplicado en aquellos casos en los cuales las instituciones públicas crean voluntariamente un riesgo legalmente permitido o desarrollan una actividad de naturaleza peligrosa y, posteriormente, ese riesgo se materializa en daños.
En la actualidad se ha producido una importante discusión sobre la aplicación del riesgo excepcional en responsabilidad estatal por los daños causados por infecciones intrahospitalarias o nosocomiales adquiridas por pacientes en instituciones públicas. En una decisión reciente y no por ello menos polémica, el Consejo de Estado (Sentencia del 29 de agosto de 2013) ordenó la reparación de un daño consistente en la afectación motriz y cerebral sufrida por un niño, como consecuencia de la meningitis bacteriana que adquirió y desarrolló mientras estuvo internado en un centro hospitalario, es decir, por la adquisición de una enfermedad intrahospitalaria o nosocomial.
Por otra parte, es cada vez más frecuente el uso de aparatos o instrumentos con el fin de obtener un diagnóstico certero para el tratamiento de ciertas enfermedades o patologías o para la práctica de ciertos procedimientos con el que tienen el mismo fin; sin embargo, ha habido casos en los que esos instrumentos, por ser altamente riesgosos, causan daños que comprometen la integridad física o psíquica del paciente y que, incluso, pueden generar su muerte. En tales casos se considera que la entidad responsable de la prestación del servicio debe reparar el daño causado con tales instrumentos.
El daño especial
Dentro de la órbita de la responsabilidad objetiva por la prestación del servicio médico-asistencial de naturaleza pública, pueden presentarse casos que se enmarcan en el título de imputación de daño especial, en los cuales la conducta estatal es legítima y lícita y, sin embargo, se produce un daño particular y concreto que la víctima no estaría llamada jurídicamente a soportar, pues vulnera el principio de igualdad ante la cargas públicas, es decir, sufre un perjuicio mayor al que deben soportar el resto de asociados, como consecuencia de un procedimiento asistencial o médico que estaba obligado a recibir por constituir una medida de salubridad pública, como es precisamente el caso de las vacunas.
En 2012, el Consejo de Estado resolvió una demanda interpuesta por los parientes de una menor de ocho meses que falleció al presentar una reacción alérgica a la vacuna dpt (difteria, tos ferina y tétanos) aplicada por disposición general de las autoridades de salud pública.
En la investigación médico-forense se llegó a la conclusión de que el componente “pertusis” presente en esas vacunas constituía un riesgo de complicaciones neurológicas severas, aunque en muy baja proporción —una por cada 110 000 dosis aplicadas—. Sin embargo, al materializarse dicho
