utilización de la biodiversidad en forma responsable, preservándola a través del tiempo.
Multiplicidad de estudios encuentran, sin embargo, que la lógica de ganancia y la voracidad de las empresas que explotan la biodiversidad no solo arremeten contra las formas de vida y la variabilidad de las especies, sino que también arrasan con pueblos indígenas y comunidades locales que, durante cientos de años, se han relacionado con la biodiversidad en forma diferente. Por otro lado, también se observa que la cadena de valor de los bienes y servicios que se producen con la biodiversidad no retribuye por el uso de los recursos biogenéticos, ni por los conocimientos tradicionales de las comunidades de origen de los recursos, lo que contrasta con las ganancias significativas de las corporaciones y los países que poseen las tecnologías y elaboran los bienes y servicios que se encuentran al final de la cadena de valor, mayoritariamente protegidos por patentes. Por esta razón, al demostrarse que la lógica de ganancia del capital y las patentes aplicadas al uso de la biodiversidad afectan su conservación y sostenibilidad, y distribuyen de manera muy desigual los ingresos (a favor de las empresas y países poseedores de las nuevas tecnologías), el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos de las Plantas para la Agricultura y la Alimentación (TIRFAA) y el Protocolo de Nagoya (PN) proponen reglas para regular su uso, su conservación y los beneficios derivados de su utilización, mediante contratos de acceso, la distribución de beneficios y una serie de otras reglas específicas.
Al respecto, cabe precisar que las patentes nacen, históricamente, como un instrumento para ayudar a solucionar las «fallas de mercado» que existen en algunas actividades de investigación y desarrollo (I&D) y de creación de nuevas tecnologías. Dichas fallas se originan cuando existen actividades económicas en las que resulta muy fácil y rápido copiar los nuevos productos y tecnologías, y donde los creadores no pueden recuperar los costos de las invenciones debido a que los gorrones o free riders bajan los precios y distorsionan el mercado. No en todas las actividades se puede copiar con facilidad; en la mayoría de ellas toma tiempo y esfuerzo imitar, y, cuando eso se consigue, los innovadores, por lo general, ya no solo recuperaron sus inversiones, sino que también se encuentran ya desarrollando nuevas innovaciones. Por eso, la libre competencia es la fuerza motriz de la innovación (Schumpeter), excepto cuando las fallas del mercado hacen que los innovadores no puedan recuperar sus inversiones. En esos casos, las patentes son el instrumento que protege a los creadores, brindándoles condiciones que permiten una sana y libre competencia.
Con el transcurso del tiempo, las patentes fueron cambiando su función de manera gradual y pasaron a ser un instrumento que se usa en forma indiscriminada para obtener «rentas extraordinarias» y para premiar a corporaciones y personas que se dedican a inventar o crear nuevas tecnologías. Se malinterpreta que la patente es un incentivo a la creación, algo así como un activo estratégico que impide a otros el acceso al mercado y evita la libre competencia; se otorga al inventor o creador un monopolio temporal irrestricto (rentas extraordinarias) que, sin ton ni son, se ha fijado en veinte años de duración. Este potencial beneficio debería, supuestamente, llevar a las personas naturales y jurídicas a invertir en nuevas tecnologías.
Bajo este enfoque de las patentes como instrumentos de obtención de «rentas extraordinarias», la normativa de patentes ha alcanzado un desarrollo vertiginoso. Las corporaciones y los países avanzados en tecnología se dieron cuenta de que podían beneficiarse aún más ampliando los plazos de duración de las patentes1; flexibilizando los criterios de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial; aceptando procesos biológicos y descubrimientos como si fuesen inventos; eliminando los requerimientos de revelación de las invenciones biotecnológicas; facilitando los procesos administrativos y criminalizando las sanciones a los infractores. Además, han venido elevando al derecho de propiedad intelectual por encima del derecho a la salud, la educación y el interés público, cuestiones que no fueron así en el pasado.
La cuestión toca fondo cuando el derecho de propiedad y las leyes de patentes (el TRIPS, el Convenio de la UPOV, el Convenio de Budapest, la ley del Tratado de Patentes, y otras normas) consideran, de manera implícita —en sentido contrario a ellos mismos—, que la biodiversidad es un bien de acceso libre (propiedad de todos o de nadie en particular) del cual los innovadores, mediante I&D, se pueden apropiar en forma íntegra para su propio beneficio. No reconocen, en el valor de los bienes y servicios generados en la cadena de valor, el valor del recurso primigenio y la información primaria obtenida de la biodiversidad, ni tampoco los saberes ancestrales que los pueblos originarios aportan y que continúan siendo fundamental para el desarrollo y la elaboración de los bienes finales.
No hay duda, entonces, de que la normativa de propiedad intelectual y aquella referida al uso de la biodiversidad, recursos genéticos y conocimientos tradicionales se han elaborado y desarrollado teniendo cada una sus propias lógicas y objetivos. En muchos aspectos, las legislaciones no «conversan», no se apoyan de manera mutua y, en diversos aspectos, transgreden los propósitos de la otra. Se requiere, en realidad, encontrar los balances que permitan no solo equilibrar sus propósitos, sino también reforzarlas en forma complementaria y, además, reconocer que existen otros derechos y formas de entender que exigen «encuentros» normativos, institucionales y aplicativos diferentes.
Este libro busca, en primer lugar, que el lector entienda la importancia y la relevancia de un problema de alcance global: cómo y por qué el CDB, el PN y otros tratados internacionales encuentran dificultades para el logro de sus objetivos de conservar y sostener la biodiversidad y conseguir que se compartan los beneficios de su utilización entre proveedores y usuarios al enfrentarse a una legislación y normativa en patentes y propiedad intelectual que limitan sus alcances. ¿Cuáles son los desencuentros en la normativa entre propiedad intelectual y biodiversidad? ¿Por qué hasta el momento no se hallan los balances indispensables para solucionarlos? ¿Qué nos dicen las diversas cosmovisiones al respecto? ¿Cuáles son los roles y funciones de las principales autoridades? ¿Qué aspectos de la regulación no funcionan en forma adecuada? ¿Qué propuestas alternativas han venido emergiendo? ¿Por qué el énfasis de las políticas y normas de los países biodiversos se centra, en forma preponderante, en instaurar procedimientos para conseguir que las empresas transnacionales preserven la biodiversidad, no se apropien de manera indebida de los recursos (biopiratería), compartan beneficios y trabajen respetando los derechos de los pueblos indígenas? ¿Por qué casi no existen ni se desarrollan políticas públicas que articulen los recursos de la biodiversidad con los intereses y las posibilidades de desarrollo endógeno nacional y local? ¿Por qué nuestros países no han podido desarrollar una visión afirmativa e integradora de la biodiversidad sobre la base de los valores culturales e intereses de nuestros pueblos, que sea a su vez promotora de la innovación, la creación de valor y el desarrollo endógeno y sostenible de nuestros recursos?
El libro está dividido en siete capítulos. El primero trata de entender: i) la relación entre el derecho local consuetudinario y los derechos nacional e internacional; y ii) la vinculación entre la geoeconomía y la geopolítica de la biodiversidad y las estrategias que pretenden el control del bioconocimiento y la vida. En este sentido, el artículo de Brendan Tobin, acerca del conocimiento tradicional y el derecho consuetudinario, busca relievar cómo el CDB y el PN —establecidos en el ámbito internacional para asegurar el acceso y el uso debido de los recursos y los conocimientos tradicionales mediante el consentimiento informado previo y los contratos de materiales mutuamente aceptados— incorporan también en sus estipulaciones la protección al derecho local y consuetudinario y a los convenios comunitarios de los pueblos indígenas. Pero, lamentablemente, a menos que este derecho local (consuetudinario) sea incorporado en las leyes nacionales o forme parte de los contratos de acceso y de materiales, no obliga a las partes a su ejecución y observancia. Esto está originando que las empresas de los países firmantes de los acuerdos —como los países de la Unión Europea (UE)— circunvengan la legislación local al no incorporar el respeto de las costumbres y el derecho indígena en los contratos. Para enfrentar este problema, se plantea que los países poseedores de los conocimientos tradicionales refuercen y reconozcan esta protección según las costumbres, las tradiciones y los protocolos locales, lo que
