la Unión Europea para implementar el Protocolo, que da poca (o quizás ninguna) consideración a la ley consuetudinaria y protege solo el conocimiento tradicional ya protegido en el país donde se encuentran los pueblos indígenas y comunidades locales relevantes y, por consiguiente, donde hay un contrato de acceso que define los conocimientos tradicionales protegidos (Tobin, 2014a, p. 126). De este modo, el peso de la protección de los derechos sobre el conocimiento tradicional recae sobre los países en desarrollo, y se da luz verde a la biopiratería (Tobin, 2014a, p. 127). En efecto, en vez de asegurar los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales, el derecho europeo facilita la transferencia de beneficios asociados con el uso de los conocimientos tradicionales de sus custodios tradicionales (a menudo pobres y aislados) a los usuarios (por lo general sólidas corporaciones).
La legislación que implementa el Protocolo de Nagoya y que no incluye medidas adecuadas de protección del conocimiento tradicional facilita que los sectores científico y comercial se aprovechen de los esfuerzos de los pueblos indígenas y comunidades locales por conservar y desarrollar estos conocimientos y los recursos biológicos y genéticos relacionados. Esto significa no solo una pérdida económica, sino también una posible pérdida cultural y espiritual para los pueblos mencionados. De ese modo, va en contra no solo del Protocolo de Nagoya sino también del derecho internacional sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas y comunidades locales, lo que significa socavar el bienestar cultural y económico de los países en los cuales se encuentran estos pueblos, cuyo saber ha sido usado sin su consentimiento.
El colapso del proceso del CIG en el 2014 demuestra la falta de compromiso político de muchos países desarrollados para la adopción de un régimen internacional vinculante en el corto plazo. Junto con la débil implementación del Protocolo de Nagoya en la Unión Europea, esto significa que los países preocupados por proteger los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales sobre sus conocimientos tradicionales tendrán que actuar individual y colectivamente a fin de asegurar el cumplimiento del espíritu y la letra del Protocolo de Nagoya.
Hay tres vías principales que los países pueden considerar para fortalecer el cumplimiento de las provisiones del Protocolo de Nagoya y del derecho internacional de derechos humanos sobre el conocimiento tradicional. La primera es un mayor reconocimiento y el refuerzo de los derechos de los pueblos indígenas a regular el acceso y el uso de su conocimiento tradicional según sus propias leyes, costumbres, tradiciones y protocolos comunitarios (que son el punto principal del presente artículo). La segunda vía es la adopción de leyes nacionales y regionales con las cuales asegurar el consentimiento informado de estas comunidades y de los términos (o contratos) mutuamente acordados como una precondición para el acceso y uso de los conocimientos tradicionales. La tercera vía es la elaboración e implementación, a nivel nacional e internacional, de mecanismos de cumplimiento, incluyendo puntos de control, por ejemplo sistemas de divulgación de origen, para hacer seguimiento al uso del conocimiento tradicional y verificar la obtención de consentimiento informado previo y de los términos mutuamente acordados para dicho uso. Este capítulo concluye en que, si se toman estos pasos, la interrupción del proceso del CIG ofrece un importante oportunidad para reorientar el proceso en la búsqueda de la protección efectiva y culturalmente apropiada del conocimiento tradicional.
1. Regulando el conocimiento tradicional
El conocimiento tradicional se encuentra en el corazón de la vida social, cultural, económica y espiritual de los pueblos indígenas y comunidades locales. Les informa y asegura sus estrategias de subsistencia y desarrollo; como tal es fundamental para la realización de una amplia variedad de derechos humanos, incluyendo el derecho a la alimentación, salud, vida, progreso, dignidad, cultura y autodeterminación (Tobin, 2009). Al mismo tiempo, el desarrollo y mantenimiento de los sistemas de conocimiento tradicional dependen del reconocimiento y de la protección del derecho a los recursos naturales, tierras y territorios tradicionales, y a la autodeterminación.
El reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a su saber tradicional se encuentra en más de una docena de instrumentos internacionales (Dodson, 2007). La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) reconoce, por ejemplo, los derechos de los pueblos originarios a sus recursos genéticos, conocimiento y propiedad intelectual (artículo 31). La protección más específica se encuentra en el Protocolo de Nagoya, puesto que obliga a todas las Partes a tomar medidas para asegurar que el acceso y uso de estos recursos (artículo 6.2) y de este saber ancestral (artículo 7) se haga con el consentimiento previo e informado y esté sujeto a términos mutuamente acordados. Esto se aplica tanto a los países donde se encuentran estas poblaciones como a los países en los cuales se usan sus recursos y conocimientos. Tales obligaciones se derivan de la existencia de derechos establecidos de los pueblos indígenas sobre sus recursos genéticos, que pueden derivar del derecho consuetudinario, nacional e internacional, y de la existencia del conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales (es decir, el derecho existe porque existe el conocimiento). Los artículos 15 y 16 del Protocolo exigen que todos los Estados adopten medidas para asegurar el cumplimiento de las leyes nacionales relevantes del país donde los recursos genéticos fueron legalmente obtenidos, de acuerdo con el protocolo, y donde se encuentran los custodios del conocimiento tradicional, respectivamente. Estas estipulaciones complementan las obligaciones señaladas en los artículos 6.2 y 7, que se aplican a todas las Partes del Protocolo y deben ser respetadas, independientemente de si se han adoptado medidas normativas específicas sobre los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales en los países donde estos se encuentran (Tobin, 2014a, p. 125). También, para implementar estas estipulaciones, el artículo 12 exige a las Partes: «tomarán en consideración» el derecho consuetudinario y los protocolos comunitarios de los pueblos indígenas y comunidades locales, lo que no se puede limitar a una revisión meramente formal.
El Protocolo de Nagoya no reconoce por sí mismo un derecho legal vinculante acerca del conocimiento tradicional a favor de los pueblos indígenas y comunidades locales. Establece, sí, una serie de obligaciones para todas las Partes que, al ser adoptadas de acuerdo a la carta y el espíritu del Protocolo, crean un sistema de derechos de facto a su favor. Que estos derechos se cumplan depende, por tanto, de adoptar una legislación de implementación adecuada en los países donde viven los pueblos indígenas y comunidades locales y en donde los recursos y los conocimientos son utilizados. También dependerá de la capacidad y buena voluntad de los Estados y de los tribunales para dar la debida consideración a las leyes consuetudinarias y los protocolos de los pueblos indígenas y comunidades locales.
La debilidad del Protocolo de Nagoya y de su capacidad para asegurar protección efectiva del conocimiento tradicional se hizo muy clara en marzo del 2014, cuando la Unión Europea adoptó una norma para implementarlo4. La ley, vigente desde octubre del 2014, se aplica a los recursos genéticos y al «conocimiento tradicional asociado con recursos genéticos» a los que se han tenido acceso o han sido usados después de la entrada en vigor del Protocolo de Nagoya en la Unión (artículo 1). Los usuarios están obligados a ejercer la diligencia debida para asegurar que los recursos genéticos y el conocimiento tradicional que usan fueron adquiridos de acuerdo con «la legislación o requisitos regulatorios vigentes en cuanto a acceso y reparto de beneficios», y que los beneficios se comparten de manera justa y equitativa, siguiendo términos mutuamente establecidos, de acuerdo con cualquier legislación o requisitos regulatorios aplicables (artículo 4 (1)). Bajo la ley europea, la obligación de asegurar el consentimiento informado previo y términos mutuamente acordados solo surge cuando estos son regulados por la legislación nacional del país en el cual residen los pueblos indígenas y comunidades locales relevantes (artículo 4 (2)). Además, la definición de la ley europea de «conocimiento tradicional» solo abarca el conocimiento tradicional sujeto a un acuerdo de acceso (artículo 3 (7)), excluyendo todo conocimiento que pueda haber sido adquirido de manera ilícita o de cualquier otra manera no contractual.
El enfoque de la Unión Europea se refleja, en parte, en la implementación de medidas adoptadas por Suiza, donde los usuarios deberán exponer la diligencia debida y si han
