de uso de conocimiento tradicional proveniente de pueblos indígenas o comunidades locales donde no existen leyes que regulen sus derechos en los países en donde viven.
Hoy en día, muy pocos países tienen leyes nacionales específicas para normar el acceso y uso de conocimiento tradicional, y aun cuando estas leyes existen, es imposible asegurar que el acceso sea siempre producto de un acuerdo. Como resultado, el efecto de las leyes de la Unión Europea y de Suiza es dejar a los pueblos indígenas y comunidades locales, en la mayoría de los casos, sin remedio efectivo frente a la apropiación ilícita y no aprobada de su conocimiento en estas jurisdicciones y, de hecho, da luz verde a la biopiratería (Tobin, 2014a). Para luchar contra este mal, los países deseosos de proteger los derechos de sus pueblos indígenas y comunidades locales deberán mantener o adoptar medidas claras que reconozcan los derechos de estos pueblos a su saber tradicional y recursos genéticos asociados.
Los Estados pueden adoptar una gama de medidas para proteger los derechos al conocimiento tradicional. A un extremo del espectro, pueden aprobar leyes específicas en las cuales se reconozca la potestad de controlar el acceso y el uso de su conocimiento tradicional incluyendo la facultad de procesar cualquier violación de estos derechos. Del otro extremo, los Estados pueden, por ejemplo, requerir a quienes entren y salgan del país firmar una declaración de que no buscarán ni han buscado acceder a recursos genéticos o a conocimiento tradicional sin consentimiento informado previo de las poblaciones indígenas y sin términos mutuamente acordados. Los Estados también pueden establecer puntos de control en los que requieran la divulgación de evidencia del consentimiento informado previo y de los términos mutuamente acordados como parte de los procesos de las aduanas, de la aprobación de productos y de los procedimientos de solicitud de propiedad intelectual6. La adopción de cualquiera de dichas medidas debería llevarse a cabo en consulta y con la colaboración de los pueblos indígenas y comunidades locales.
Una manera clave para que los Estados amplíen la protección del derecho al conocimiento tradicional y lo incluyan en el ámbito de las leyes, como es el caso de la Unión Europea, es adoptar medidas regulatorias basadas en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales a regular el acceso y el uso de su conocimiento tradicional y recursos genéticos según sus propias leyes y protocolos comunitarios. En muchos países estos derechos están implícitos en la legislación constitucional, que reconoce el derecho de los pueblos indígenas y comunidades locales a regular sus actividades con sus propias leyes y autoridades.
2. Regulación internacional sobre conocimiento tradicional y derecho consuetudinario
La relación entre la protección del conocimiento tradicional y el derecho consuetudinario fue reconocida por primera vez en la Agenda 21, adoptada en 1992; en ella se recomienda a los gobiernos «… adoptar o reafirmar políticas o instrumentos jurídicos apropiados que protejan la propiedad intelectual y cultural indígena y el derecho de las poblaciones indígenas a preservar sistemas y prácticas consuetudinarias y administrativas» (Agenda 21, Capítulo 26.4). La Conferencia de las Partes (COP), la institución rectora del Convenio sobre Diversidad Biológica, ha señalado la importancia de asegurar que los Estados respeten el derecho consuetudinario y las prácticas de los pueblos indígenas y comunidades locales en la adopción e implementación de estrategias para la protección del conocimiento tradicional7. En el 2002, la COP adoptó los Directrices de Bonn sobre Acceso a los Recursos Genéticos, que declara que el consentimiento informado previo de los pueblos indígenas y comunidades locales debería obtenerse de acuerdo con sus «prácticas tradicionales»8. El artículo 12 del Protocolo de Nagoya obliga a todas las Partes, es decir, a los países donde residen los pueblos indígenas y comunidades locales y a los que importan sus conocimientos tradicionales, a «[tomar] en consideración las leyes consuetudinarias, protocolos y procedimientos comunitarios» de los pueblos indígenas y las comunidades locales con respecto a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos. El derecho consuetudinario también aparece de manera prominente en los proyectos de instrumentos internacionales sobre la protección del conocimiento tradicional elaborados por el CIG9.
El reconocimiento internacional del derecho de los pueblos indígenas a regular sus asuntos de acuerdo con sus propias leyes se basa en el artículo común 1 de los dos pactos internacionales de las Naciones Unidas de 1966 sobre derechos y políticas civiles, y sobre derechos económicos, sociales y culturales, que reconoce los derechos de todos los «pueblos» a la autodeterminación. El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (Convenio 169), la Convención sobre la Prevención de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre los Derechos del Niño, los instrumentos de derechos humanos regionales y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Declaración o DNUDPI) han ayudado a la concienciación acerca de la importancia del derecho consuetudinario y su aceptación como fuente del derecho y fundamento para los regímenes legales que rigen los asuntos de grandes sectores de la población global10.
La premisa central de la Declaración es el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas (DNUDPI, artículo 3), por virtud del cual tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en cuanto a sus asuntos internos (DNUDPI, artículo 4), así como el derecho a mantener y reforzar sus instituciones políticas, legales, económicas, sociales y culturales (DNUDPI, artículo 5). La Declaración reconoce específicamente el derecho de los pueblos indígenas a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, en los casos en los que existan, sus sistemas o costumbres jurídicas, de acuerdo con el sistema internacional de derechos humanos (DNUDPI, artículo 34). También reconoce específicamente la potestad de los pueblos indígenas sobre sus recursos humanos y genéticos, semillas, medicinas, conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, y sobre su herencia cultural y propiedad intelectual (DNUDPI, artículo 31). La Declaración requiere que los Estados proporcionen reparaciones por medios que incluyan la restitución si es posible y la indemnización justa y equitativa por violaciones a los derechos de los pueblos indígenas en cuanto a sus tierras, territorios y recursos (DNUDPI, artículo 28). La Declaración también obliga a los Estados a asegurar que los pueblos indígenas tengan acceso a procedimientos rápidos, justos y equitativos para resolver disputas con Estados u otras Partes (DNUDPI, artículo 40). Estos procedimientos y cualquier decisión tomada bajo ellos «tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos» de los pueblos indígenas, así como las normas internacionales de derechos humanos (DNUDPI, artículo 40). La realización efectiva de estos derechos contribuiría en gran medida al empoderamiento de los pueblos indígenas para regular el acceso a su conocimiento tradicional, según sus leyes y prácticas consuetudinarias.
Si bien la Declaración de las Naciones Unidas es de naturaleza declaratoria, el Convenio 169 es legalmente vinculante en cuanto a los Estados Partes del convenio. Este convenio, ratificado por 15 países de América Latina y el Caribe,11 obliga a que los Estados aseguren la participación de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisión cuando los afecten (Convenio 169, artículo 6). Asimismo, demanda que los Estados «al aplicar leyes y regulaciones nacionales a los pueblos en cuestión» tomen debidamente en cuenta sus costumbres o su derecho consuetudinario (Convenio 169, artículo 8.1). Prevé, de igual modo, el derecho de los pueblos indígenas y tribales «de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos» (Convenio 169, artículo 8.2). Su naturaleza vinculante significa que los Estados Partes del convenio deban asegurar que las leyes internacionales y regionales aplicables se desarrollen e implementen con la debida consideración a las costumbres y derechos consuetudinarios de los pueblos indígenas relevantes.
En el ámbito regional, la Comunidad Andina ha sido pionera en la adopción de medidas para la protección de los derechos al conocimiento tradicional. La Decisión 391 de la Comunidad Andina, adoptada en 1996,
