involucran la recolección de recursos en sus tierras o el uso de su conocimiento tradicional12. También reconoce «la facultad de decidir de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociadas a los recursos genéticos y sus productos derivados» (Decisión 391, artículo 7). Mientras, la Decisión 486 obliga a los países andinos a asegurarse de que las solicitudes de patentes que involucren el uso del conocimiento tradicional de «comunidades indígenas, afroamericanas o locales» de cualquier país de la Comunidad Andina demuestren la existencia del consentimiento previo informado para este uso13.
En el 2004, la Secretaría de la Comunidad Andina y la Corporación Andina de Fomento crearon un programa de investigación con organizaciones y especialistas indígenas para la elaboración de una propuesta con lineamientos para orientar el respectivo proceso de consulta con los gobiernos y los pueblos indígenas, con miras a facilitar la adopción de una futura Decisión Andina de Protección de los Conocimientos Tradicionales Colectivos e Integrales de los Pueblos Indígenas (De la Cruz, Szauer, López & Guinand, 2005). El informe resultante recomienda que «dadas las características de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales de los pueblos indígenas», cualquier régimen para su protección debería basarse en:
… el derecho consuetudinario y las prácticas culturales propias, permitiendo así que las comunidades tengan un mayor consolidación de sus estructuras tradicionales […] Las instancias de representación de los pueblos indígenas —sea en el ámbito local o nacional— gozan de personería jurídica y como tal es válido asumir que en su normativa interna (estatutos y reglamentos) se prevean atribuciones y competencias para la protección de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales colectivos e integrales de los pueblos indígenas (De la Cruz, Szauer, López & Guinand, 2005, p. 33).
Este importante trabajo de la Comunidad Andina establece una sólida base para avanzar en la normatividad en este campo. En tal sentido, es importante anotar los avances de otras organizaciones regionales, como la Organización Regional Africana de la Propiedad Industrial (ARIPO), la Organización para la Unidad Africana (OUA) y el Foro de Islas del Pacífico, donde se han adoptado leyes y/o políticas que reconocen el rol central del derecho consuetudinario en la gobernanza del conocimiento tradicional14.
3. Derecho consuetudinario y protección del conocimiento tradicional en los países andinos
A nivel nacional, los países andinos han sido de los más activos e innovadores en desarrollar medidas para la protección del conocimiento tradicional y en reconocer los derechos de los pueblos indígenas a sus propios regímenes legales y a ser consultados antes de otorgar derechos para explotar recursos superficiales o subterráneos dentro de sus territorios.
Bolivia ha estado a la vanguardia de las más recientes innovaciones del derecho para reconocer los derechos de los pueblos indígenas al más alto nivel (De Sousa Santos & Exeni Rodríguez, 2012). En el 2007, adoptó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas como parte de la legislación nacional (Ley 3760), y en el 2009 su nueva Constitución (Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia) incorpora principios fundamentales de derecho consuetudinario como «ama qhilla, ama llulla, ama suwa» (no seas flojo, no seas mentiroso y no seas ladrón), y reconoce extensamente los derechos de los pueblos indígenas a la autodeterminación (artículo 2)15. Esta Constitución establece que «la negociación y ratificación de los tratados internacionales» se lleve a cabo con el debido respeto a los derechos de los pueblos indígenas (artículo 225 II, (4)); también que el derecho consuetudinario es de mayor jerarquía que los decretos ejecutivos, regulaciones y otras resoluciones (artículo 410 II), y los sistemas de justicia comunitaria son considerados tan importantes como la legislación nacional para los asuntos que afectan a las comunidades indígenas16. Los pueblos indígenas están autorizados a establecer regiones o municipalidades autónomas (artículos 17, 289-296). La gobernanza de las regiones autónomas es un asunto propio de las autoridades tradicionales, según los estatutos desarrollados por ellas, basándose en sus propias normas y prácticas (artículo 290 II). Los pueblos indígenas también tienen derecho a la consulta informada previa y a la participación en los beneficios asociados con la explotación de recursos no renovables localizados en sus territorios (artículo 403). Y estas consultas deben realizarse respetando sus normas y procedimientos (artículos 352).
La Constitución boliviana reconoce el derecho de los pueblos indígenas a que se valore, respete y promueva sus saberes y conocimientos tradicionales, medicina tradicional, sus idiomas, rituales, símbolos y vestimentas (artículo 30 (9)). También tienen derecho a la propiedad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y conocimientos, así como a su valoración, uso, promoción y desarrollo (artículo 30 (11)). El Estado está obligado a promover y garantizar el respeto, uso e investigación de la medicina tradicional y a proteger el conocimiento asociado a ella, como propiedad y patrimonio intelectual, histórico y cultural de los pueblos indígenas (artículo 42); de igual forma el conocimiento y las tecnologías tradicionales son reconocidos como patrimonio de los pueblos indígenas, y el Estado se compromete a protegerlos, a través del registro de los primeros como propiedad intelectual (artículo 100). Con este fin, el Servicio Nacional de Propiedad Intelectual está preparando un registro de, entre otras cosas, el conocimiento tradicional, expresiones de cultura, ritos, rituales y artesanías17.
En 1997, Bolivia se convirtió en el primer país andino en adoptar la legislación que implementaba la Decisión de la Comunidad Andina 391. Según el Decreto Supremo 24676, se garantiza el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y comunidades campesinas como proveedores del componente intangible (conocimiento tradicional) asociado con los recursos genéticos (artículo 5 (c)). La regulación crea la obligación de establecer un contrato con los pueblos indígenas al acceder a sus recursos genéticos en sus tierras o allí donde esté implicado el conocimiento tradicional (artículos 43-50). La distribución de beneficios debe realizarse de manera que se reconozcan sus derechos colectivos sobre los recursos naturales existentes en sus tierras y sobre los conocimientos tradicionales asociados a estos (artículo 43 (a)).
En el 2012, Bolivia adoptó la Ley de Derechos de la Madre Tierra, que busca una estrategia de desarrollo nacional alrededor del concepto indígena de «Vivir Bien», que promueve la armonía con la Pachamama (Madre Tierra)18. Si se las considera en conjunto, la Constitución del 2009, la Ley de Vivir Bien y la incorporación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas al derecho nacional proporcionan una base jurídica firme para la aplicación del derecho consuetudinario en la regulación del acceso y uso del conocimiento tradicional.
En Colombia, la Constitución de 1991 otorga a los pueblos indígenas amplios poderes para el ejercicio de la autonomía en sus territorios, siempre y cuando no entren en conflicto con la Constitución y la legislación nacional. Esto incluye derechos a ejercer funciones jurisdiccionales de acuerdo con sus propias normas y procedimientos (artículo 246), administrar y gobernar sus territorios (artículo 286), ser gobernados por sus propias autoridades y administrar sus intereses siguiendo sus propias costumbres (artículo 287). En 1997, Colombia adoptó una legislación (Ley 397) que reconoce el derecho de las comunidades étnicas a conservar, enriquecer y difundir su patrimonio e identidad cultural y a generar conocimiento basado en estos, de acuerdo con sus propias tradiciones (Ley 397, artículo 1 (6)). Esta legislación también busca proteger el idioma, las tradiciones, las costumbres y el conocimiento de los grupos étnicos (artículo 13). El efecto acumulativo de estas protecciones y las estipulaciones legislativas relacionadas establecen una base firme para el ejercicio del derecho consuetudinario por parte de los pueblos indígenas (De la Cruz, 2007).
En agosto del 2005 se presentó en el Senado de la República un proyecto de ley sobre la protección del conocimiento tradicional y los recursos biológicos asociados19. El proyecto planteaba que el acceso al conocimiento tradicional debía implicar el consentimiento informado previo
