otro lado, la legislación adoptada por las naciones desarrolladas para implementar el Protocolo de Nagoya ha sido realmente muy ineficiente en cuanto a asegurar una protección significativa de los derechos relacionados con el conocimiento tradicional. Sin embargo, sí ofrece avances significativos en la protección de derechos vinculados con recursos genéticos, aunque solo se extiende al acceso y uso de estos recursos y del conocimiento tradicional obtenido en países que son parte del Protocolo y que han establecido la legislación necesaria en ese aspecto. Mientras que esto es claramente opuesto a las obligaciones planteadas en el Protocolo de Nagoya para asegurar el consentimiento previo e informado para el acceso y uso del conocimiento tradicional (artículo 7) y no responde a los estándares de cuidado requeridos para asegurar los derechos humanos de los pueblos indígenas (Tobin, 2014a, pp. 127-130), la situación probablemente no cambie sin fuerte presión de las Partes.
La ratificación del Protocolo dará a los países la oportunidad de jugar un rol en el desarrollo de sus estipulaciones sobre monitoreo y cumplimiento de la ley nacional (artículo 17). Aunque por ahora estas se aplican solo a los recursos genéticos, con el tiempo pueden extenderse a fin de incluir también los conocimientos tradicionales. Lo que será clave para la implementación será el establecimiento de puntos de vigilancia efectivos. Con este fin, las Partes pueden tratar de avanzar hacia la adopción de un sistema internacional de divulgación de origen. Al respecto es necesario recordar que la primera entidad en promover un sistema global de divulgación fue el Convenio sobre Diversidad Biológica. La Decisión de la COP VI/24 incita a las Partes a «alentar la revelación del país de origen de los recursos genéticos […] y […] las innovaciones y las prácticas tradicionales» en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual cuando la materia objeto de la solicitud concierne o hace uso de estos recursos o dicho conocimiento39.
Con la Decisión 486, La Comunidad Andina fue la primera región en adoptar la legislación vinculante sobre divulgación de origen, y el IGC fue establecido, en parte, para responder a la demanda de los países andinos que este tema sería tratado dentro de la OMPI. La idea que al inicio encontró resistencia en la mayoría de los países desarrollados ahora cuenta con el respaldo de la mayoría de países miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que han demostrado su apoyo a la adopción de un sistema de divulgación. El Parlamento Europeo también declaró su apoyo a la adopción de obligaciones internacionales que requieran la divulgación de origen o la fuente de recursos genéticos en aplicaciones de patente40. Por tanto, sería justo suponer que la mayoría de las Partes del Protocolo de Nagoya apoyan el establecimiento de un sistema obligatorio de divulgación de origen o de fuente de recursos genéticos y/o de conocimiento tradicional. A la luz del colapso del proceso de la OMPI/CIG en el 2014, los ministerios de Comercio que han mostrado resistencia ante la discusión de los asuntos de propiedad intelectual fuera de la OMPI bien podrían apoyar la transferencia de este asunto para que sea tratado en el marco del Convenio sobre Diversidad Biológica y el Protocolo de Nagoya. Esto puede significar una mejor estrategia para promover la adopción de un sistema de divulgación, porque Estados Unidos, que ha encabezado la oposición a estas propuestas, no es Parte del Convenio.
Conclusión
La Comunidad Andina y los Estados miembros individuales han liderado los esfuerzos nacionales y regionales para reconocer y proteger a los pueblos indígenas y los derechos de las comunidades locales en cuanto a su conocimiento tradicional y sus recursos genéticos. Estos esfuerzos han tenido un éxito limitado por la ausencia de un régimen legal vinculante sobre acceso a los recursos genéticos y la protección del conocimiento tradicional. La entrada en vigor del Protocolo de Nagoya responde a esta necesidad,; sin embargo, la implementación inicial del Protocolo de Nagoya por parte de los países desarrollados ha sido decepcionante, ya que ha proporcionado una protección muy limitada respecto del conocimiento tradicional y ha mostrado poca consideración (o ninguna) en cuanto a la ley consuetudinaria. Esto es un retroceso significativo para los pueblos indígenas y comunidades locales en su lucha por asegurar la protección efectiva de su conocimiento tradicional. Este retroceso se ha complejizado por la suspensión de las negociaciones de la OMPI/CIG, lo cual significa que la adopción de instrumentos internacionales nuevos sobre la protección del conocimiento tradicional no sea inmanente. Como resultado, el conocimiento tradicional se ve ampliamente desprotegido a nivel global, y el peso de adoptar medidas para su protección sigue recayendo, principalmente, en los pueblos indígenas, las comunidades locales y los países donde estos pueblos y comunidades se sitúan.
Desde cierta perspectiva, la interrupción de las negociaciones de la OMPI/CIG y la débil implementación del Protocolo de Nagoya por los países europeos pueden ser vistas como grandes retrocesos en la protección de los derechos sobre el conocimiento tradicional. Desde otra perspectiva, puede entenderse como una oportunidad para los pueblos indígenas y comunidades locales de reflexionar respecto de la mejor manera de asegurar la protección de sus derechos. A la fecha, el desarrollo de instrumentos internacionales para la protección del conocimiento tradicional ha correspondido a los Estados, mientras que los pueblos indígenas y comunidades locales han sido tratados solo como observadores y, en el mejor de los casos, como interlocutores tolerados. La consecuencia ha sido una legislación débil, una mala implementación y la suspensión de las negociaciones CIG según los caprichos de los Gobiernos. También ha significado un alejamiento progresivo de las formas de protección sui géneris y un avance hacia sistemas de propiedad intelectual individualistas, que son opuestos a los sistemas de administración colectiva de los pueblos indígenas y comunidades locales (Tobin, 2014b, p. 167).
Los pueblos indígenas son reconocidos como legisladores bajo la ley internacional de derechos humanos. Como tales, tienen la capacidad legal y el derecho de desarrollar sus propios protocolos, incluyendo protocolos locales, de un pueblo o varios pueblos en uno o más países, a nivel regional y global. Estos protocolos son una manera de que los pueblos indígenas puedan definir los parámetros, los elementos y las modalidades para la protección sui géneris del conocimiento tradicional. El Protocolo de Nagoya requiere que los Estados Partes apoyen el desarrollo de protocolos comunitarios. En el pasado, la Comunidad Andina ha apoyado el desarrollo, por parte de los pueblos indígenas, de lo que puede ser considerado un primer borrador para un Protocolo regional sobre estos asuntos (De la Cruz, 2007). A nivel internacional, sería útil que el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas, la OMPI y/o el Convenio sobre Diversidad Biológica y el Protocolo de Nagoya adopten programas positivos para respaldar a los pueblos indígenas y comunidades locales en el desarrollo de protocolos bioculturales. En el desarrollo de protocolos se pueden tomar en cuenta las leyes existentes y las propuestas legislativas hechas por los pueblos indígenas y comunidades locales o en colaboración con ellos, así como sus declaraciones y comunicaciones sobre estos temas y sus propias leyes y protocolos consuetudinarios. Los protocolos de esta naturaleza pueden ayudar a proporcionar una indicación clara sobre la naturaleza, la envergadura y la forma de protección del conocimiento tradicional consideradas apropiadas y que constituyan un aporte importante para el desarrollo de leyes nacionales, regionales e internacionales. También podrían ayudar a la realización de los derechos humanos relacionados con la participación y la consulta, y con el respeto, el reconocimiento y la consideración de la ley consuetudinaria.
La Comunidad Andina ya ha dado varios pasos preliminares hacia el desarrollo de una legislación regional sobre el conocimiento tradicional. Ahora sería un momento muy oportuno para revivir sus esfuerzos y asumir otra vez el liderazgo en el desarrollo de la normatividad internacional en esta área. Esto es aún más importante si se considera la participación de algunos países andinos en procesos de negociación de tratados de comercio regionales que pueden llegar a definir las pautas por la protección o no protección de los conocimientos tradicionales a nivel regional e internacional. En estos procesos de negociación de tratados y desarrollo de legislación regional, los Estados andinos deberán tomar en cuenta los derechos de los pueblos indígenas sobre sus conocimientos y recursos genéticos, que incluyen los derechos a ser consultados, al consentimiento previo e informado, y al respeto y la consideración de sus sistemas de derecho consuetudinario y protocolos comunitarios.
