la Corte Constitucional de Colombia35 sostuvo que el derecho de los u’wa a consulta previa era un derecho fundamental debido a la importancia para la protección de su integridad cultural, social y económica. Dar una simple información a los u’wa de la intención de explorar sus territorios para buscar recursos naturales fue calificado de insuficiente por la Corte, pues se requería un proceso realizado con buena fe y suficiente información para permitir a los pueblos indígenas tomar una decisión informada y aprobar o rechazar el proyecto36. De manera similar, en Belice, en el caso de los pueblos mayas de Santa Cruz y Conejo contra el fiscal general Abdullai Conteh, presidente de la Corte Suprema, se presentaba la decisión de la Corte que ordenaba a los demandados (agentes del Gobierno de Belice) detener y abstenerse de cualquier acto que pudiera afectar la existencia, valor o goce de propiedad localizada en el área geográfica ocupada y usada por los pueblos mayas de Santa Cruz y Conejo, a menos que dichos actos provinieran de su consentimiento informado37.
El impacto colectivo de las decisiones anteriores es fortalecer el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y a aplicar sus propias leyes para la gobernanza de sus tierras, recursos y conocimiento tradicional.
5. Consideración de la ley consuetudinaria y los protocolos comunitarios
El artículo 12 del Protocolo de Nagoya exige a los Estados implementar sus obligaciones respecto de la protección de los derechos sobre conocimiento tradicional asociado con recursos genéticos cuando señala: «tomarán en consideración» las leyes consuetudinarias, los protocolos comunitarios y los procedimientos de las comunidades indígenas y locales. Esto implica obligaciones respecto de la adopción de medidas que regulen el consentimiento previo e informado, tanto en los países donde habitan las comunidades indígenas como en los países que importan y utilizan su conocimiento tradicional o los recursos genéticos asociados a este. También implica la obligación de tomar en cuenta sus leyes, protocolos y conocimientos en los procedimientos judiciales y/o de resolución alternativa de conflictos, para la adjudicación de conflictos que surjan respecto del acceso o uso del conocimiento tradicional. Se puede requerir que una corte, por ejemplo, considere la ley consuetudinaria a fin de determinar la validez del consentimiento previo e informado para el acceso al conocimiento tradicional. De manera similar, una autoridad de patentes nacional puede necesitar referirse a la ley consuetudinaria para determinar si el uso del conocimiento tradicional en el desarrollo de un producto sujeto a una aplicación de patente está en concordancia con las restricciones acerca de su uso bajo las leyes consuetudinarias de sus custodios tradicionales38.
Considerar la ley consuetudinaria será un desafío para las cortes y las autoridades administrativas que no estén acostumbradas a hacerlo. Y será mayor en los casos en los cuales la ley consuetudinaria corresponde a un pueblo indígena o una comunidad local en una jurisdicción extranjera. Esto es, sin embargo, el compromiso al cual han llegado las Partes del Protocolo. A pesar de esto, ni la Unión Europea ni Suiza hacen referencia al derecho consuetudinario o a los protocolos comunitarios en su legislación para la implementación del Protocolo. No obstante, las obligaciones de respetar el derecho consuetudinario sí subsisten y deberán cumplirse tarde o temprano. Con más de cien países donde ya se otorgan varios grados de reconocimiento constitucional al derecho consuetudinario (Cuskelly, 2011), no pasará mucho tiempo antes de que los tribunales de la Unión Europea se vean obligados a tomar en consideración este derecho que regula el conocimiento tradicional y los recursos genéticos. Muchos países en América Latina, Oceanía, Asia y África ya lo están haciendo. Mientras más temprano las Partes del Protocolo de Nagoya enfrenten estos desafíos, más rápido se hará el reparto justo y equitativo de beneficios y más rápido se logrará la protección de los derechos respecto del conocimiento tradicional.
La elaboración y la enmienda de las leyes nacionales y regionales para implementar el Protocolo de Nagoya deberían permitir la atribución de derechos y el reparto de beneficios de acuerdo con las costumbres, tradiciones y principios de sus custodios (por ejemplo, reciprocidad y equilibrio) (Zamudio, 2013). Conceptos tales como el consentimiento previo e informado, los términos mutuamente acordados y el reparto de beneficios son comunes a muchos sistemas de leyes consuetudinarias. El desafío para los Estados es trabajar con los pueblos indígenas para construir puntos de interfaces funcionales entre regímenes legales positivos y consuetudinarios, para que la ley nacional y la capacidad judicial apoyen la gobernanza del conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales sin socavar su fondo cultural y espiritual.
Los pueblos indígenas y comunidades locales del mundo están redactando cada vez más sus propios protocolos comunitarios como forma de definir el espectro de sus derechos respecto de sus tierras, recursos, expresiones culturales y conocimiento tradicional. Una gran variedad de grupos, incluyendo curanderos tradicionales, comunidades agrícolas, ganaderas y pueblos indígenas han adoptado lo que frecuentemente se denomina protocolos bioculturales para ayudar a gobernar los asuntos de acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional bioculturales (Swiderska, Shrumm, Hiemstra, Oliva, Kohgli & Jonas (eds.), 2012). Uno de los mejores ejemplos es el del Parque de la Papa, un proyecto conjunto de cinco comunidades locales de los Andes, en donde los principios de derecho consuetudinario quechua han sido usados para guiar el desarrollo de una estructura de gobernanza para la gestión del parque, la negociación de los acuerdos con instituciones externas y el establecimiento de protocolos de distribución de beneficios entre las comunidades (Argumedo, 2012). El artículo 12 del Protocolo de Nagoya demanda a los Estados Parte el apoyo a los pueblos indígenas y comunidades locales, incluyendo a las mujeres en estas comunidades, para el desarrollo de convenios comunitarios propios (artículo 12, (3) (a)). Brindar apoyo para el desarrollo de protocolos comunitarios ayuda a construir puentes entre el derecho nacional e internacional y los regímenes legales de los pueblos indígenas y comunidades locales, sustentados en el respeto y el cumplimiento de sus derechos a controlar el acceso y uso de conocimientos tradicionales, de acuerdo con sus mismos sistemas de derechos consuetudinarios y prácticas tradicionales.
Las Partes deben cooperar con el involucramiento de las comunidades indígenas y locales relevantes, para asegurar la implementación del Protocolo respecto del conocimiento tradicional compartido más allá de las fronteras nacionales (artículo 11.2). Los ejemplos de situaciones que involucran conocimiento compartido incluyen a los pueblos jíbaros en el Perú y Ecuador, a los inuit de Estados Unidos, Canadá, Rusia y Groenlandia, y a los san en Sudáfrica, Namibia y Botsuana. Los awajunes del Perú, parte de los jíbaros, han sugerido usar una red de protocolos comunitarios superpuestos para establecer una protección amplia del conocimiento tradicional y los recursos genéticos, incluyendo recursos y saberes compartidos (Tobin, 2009, p. 14). Los pueblos indígenas también pueden considerar el desarrollo de acuerdos transfronterizos para definir un criterio común a fin de lidiar con los recursos y conocimientos compartidos. La elaboración de protocolos bioculturales internacionales por los pueblos indígenas como legisladores sería un paso lógico en el desarrollo progresivo de un sistema global de justicia intercultural que incluya principios de ley de muchas fuentes, incluido el derecho consuetudinario indígena (Tobin 2014b, pp. 193-206). Protocolos internacionales, regionales o a nivel de uno o más pueblos cuyos territorios se encuentran en dos o más países sería una forma de «ley suave» que podría influir en el desarrollo de legislación nacional e internacional. Los protocolos bioculturales nacionales, regionales e internacionales pueden ayudar a la comunidad internacional a reenfocar sus esfuerzos en el CIG así como en otros espacios relevantes para el desarrollo de una normatividad internacional culturalmente apropiada capaz de proteger los derechos sobre los conocimientos tradicionales.
6. Cumplimiento del Protocolo de Nagoya y divulgación de origen
Por un lado, si bien las leyes de acceso nacional pueden ayudar asegurando la protección de derechos sobre los recursos genéticos y conocimientos tradicionales y la mayoría de los países usuarios están obligados a cumplir con las obligaciones de acceso y distribución de beneficios establecidos en el Convenio sobre Diversidad Biológica, hasta ahora ni estas obligaciones ni la legislación
