Comité Interétnico Nacional con el fin de desarrollar un borrador de política nacional para la protección del conocimiento tradicional (Ministerio del Ambiente, 2007). En abril del 2013, los líderes y otros representantes de comunidades de todo el país se reunieron en Bogotá para consolidar una propuesta de política final (Ministerio del Ambiente, 2007). Tomando en cuenta la falta de protección bajo la legislación internacional y europea, la adopción formal de esta política sería un paso muy importante para asegurar la protección eficaz de los derechos de los pueblos indígenas, afrocolombianos y locales de Colombia sobre sus conocimientos tradicionales.
La Corte Constitucional de Colombia ha sido muy activa en la adopción de decisiones clave para la protección de los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus derechos a la autodeterminación, sus tierras y recursos naturales, y la consulta y el consentimiento informado previo. En 1993, la Corte determinó que la explotación de recursos naturales en los territorios de pueblos indígenas debía llevarse a cabo sin perjudicar su integridad cultural, social y económica20; es más, determinó que al tomar decisiones en cuanto a explotación de recursos, el Gobierno debe facilitar la participación de las comunidades indígenas relevantes (Olsen, 2008). Quizá el impacto más importante de la Corte haya sido su insistencia en que el Estado debe respetar el Convenio 169 de la OIT, que requiere la consulta con los pueblos indígenas antes de otorgar derechos de exploración y explotación de recursos en sus territorios. En una de sus decisiones de mayor alcance, la Corte determinó que el derecho de los u’wa a la consulta previa era fundamental por su importancia para la protección de su integridad cultural, social y económica21. El simple informar a los pueblos indígenas de la intención de explorar su territorio en busca de recursos naturales no basta; lo que se requiere, según la Corte, es un proceso realizado con buena voluntad, en el que se les proporcione información suficiente para tomar una decisión informada que les permita aprobar o rechazar el proyecto22.
Influido por la relación espiritual de los pueblos indígenas con la tierra, Ecuador se convierte en el primer país en dar reconocimiento constitucional a los derechos de la Pachamama (Madre Tierra). La Constitución del 2008 reconoce los derechos de la Pachamama en cuanto a «su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos» (artículo 71). También incluye el concepto tradicional quechua de sumak kawsay o buen vivir, que promueve los modelos de desarrollo holísticos alternativos sensibles a la importancia de las relaciones humanas con su propia historia y su entorno natural. La Constitución empodera a las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas que:
… ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. […] El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad (artículo 171).
La Constitución también ofrece reconocimiento extensivo y garantías para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, como derecho colectivo, para:
… mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos, sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos […] la agrobiodiversidad; sus medicinas […] y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora (artículo 57, (12)).
La Constitución prohíbe toda forma de apropiación de las tecnologías, innovaciones y prácticas, así como los recursos genéticos de los pueblos indígenas (artículos 57 (12) y 322), así como el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados obtenidos a partir de este saber colectivo asociado a la biodiversidad nacional (artículo 402). Esta restricción se repite en regulaciones nacionales acerca del acceso a recursos genéticos, adoptadas en el 201123 que exigen consentimiento informado previo, por parte de los pueblos indígenas, para acceder al conocimiento tradicional asociado con recursos genéticos (Decreto Ejecutivo 905, artículos 20 y 22). Bajo estas regulaciones, la autoridad nacional competente es responsable de asegurar el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas como proveedores de conocimientos tradicionales asociados con recursos genéticos (artículos 8 (8) y 11 (5)). En la evaluación de las postulaciones de acceso a estos conocimientos tradicionales, las autoridades relevantes están obligadas a incorporar «los criterios de dichas comunidades de acuerdo a las normas sobre participación social establecidas en la legislación ecuatoriana» (artículo 11).
El artículo 57 de la Constitución del Ecuador innova al prohibir todas las actividades extractivas en los territorios tradicionales de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario. Obliga al Estado a tomar medidas para garantizar sus vidas, su autodeterminación y derecho a mantener su aislamiento. La violación de estos derechos constituye delito de etnocidio regulado por ley24. Considerando las implicaciones de violar estos derechos, el artículo 57 parece ofrecer a los pueblos indígenas que viven en aislamiento voluntario en Ecuador una protección significativa. La efectividad de este artículo puede ser puesta a prueba en el caso de las licencias otorgadas por el Estado en el 2014 para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Parque Nacional Yasuní, una de los áreas con mayor diversidad biológica en el planeta y hogar de dos clanes nómades tagaeri-taromenane de indígenas waoranis, que viven en aislamiento voluntario (Tobin, 2014b, p. 192). Este artículo también se aplica en casos de bioprospección (Ávila, 2015). Todavía queda por verse si la prohibición constitucional lograría impedir la perforación o la bioprospección en las tierras tradicionales de los tagaeri-taromenanes y si tendría éxito un proceso por etnocidio si el contacto con ellos arrojase víctimas fatales25.
En la Constitución peruana de 1993, los pueblos indígenas —a los que denomina comunidades campesinas (regiones de la costa y de los Andes) y comunidades nativas (de la Amazonía)— tienen derecho, sujeto a la ley, a ejercer autonomía respecto de su organización, economía, administración, trabajo comunal y a disponer de manera libre de sus territorios (artículo 89). También se les permite ejercer funciones judiciales dentro de sus territorios, de acuerdo con sus leyes consuetudinarias, siempre y cuando no violen los derechos fundamentales de la persona (artículo 149). En el 2011, el Perú adoptó una legislación nacional que exigía consultar previamente a los pueblos indígenas sobre la adopción de medidas legislativas o administrativas que podrían afectar directamente sus derechos colectivos, vidas, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo26. El Perú es el primer país andino en haber ratificado el Protocolo de Nagoya.
En el 2002, el Perú se convirtió en el primer país en adoptar un régimen legal integral para regular los derechos de los pueblos indígenas respecto de su conocimiento tradicional en cuanto a diversidad biológica27. La Ley 27811 es por naturaleza declaratoria, al reconocer que estos derechos provienen no de un acto del Gobierno sino, más bien, de la existencia del mismo conocimiento. Esta ley reconoce el saber tradicional como patrimonio cultural de los pueblos indígenas (artículo 11), y establece el consentimiento informado previo de estos como requisito en cuanto al acceso y licencia para uso comercial (artículo 6). Los beneficios resultantes del uso del conocimiento tradicional no solo deben compartirse con las comunidades indígenas parte del contrato, sino también con los pueblos indígenas en general, a través de un Fondo de Desarrollo Indígena, gestionado por estos pueblos (artículo 8). Según la ley, los terceros tienen derecho a acceder y utilizar el conocimiento tradicional de dominio público sin necesidad de asegurar el consentimiento informado previo de los pueblos indígenas (artículo 13). Este uso no es, sin embargo, gratuito, y los pueblos indígenas tienen derecho a un reparto justo y equitativo de los beneficios provenientes de su uso por un periodo de veinte años, desde su entrada al dominio público28. Es notable la diferencia entre este corto periodo de protección y el nivel de protección dado a obras protegidas por los derechos de autor, que rige durante la vida del autor y hasta setenta años después de su muerte. La oficina nacional de patentes mantiene un registro creciente de conocimiento tradicional.
