a recursos usados por mucho tiempo por los pueblos indígenas y las comunidades29.
La Ley 27811 reconoce los derechos de las comunidades indígenas y locales a referirse a sus propias leyes y prácticas consuetudinarias para resolver disputas internas respecto de problemas como el reparto de beneficios (artículo 46). Sin embargo, no especifica un rol más amplio para el derecho consuetudinario ni da pautas a las autoridades para tomar en consideración este tipo de derecho, como se requiere hoy en día, según el artículo 12 del Protocolo de Nagoya. Para asegurar su fiel implementación, el Perú, como las demás Partes del Protocolo, deberá reexaminar su legislación, como país donde viven pueblos indígenas y como país importador de conocimiento tradicional de otros países. Del mismo modo, deberá revisar la relación entre el Protocolo y las Decisiones 391 y 486 de la Comunidad Andina y el tratado de libre de comercio del 2009 con Estados Unidos, que han fortalecido y debilitado, respectivamente, las medidas de protección de los derechos sobre los recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados30.
Mientras que Colombia, Ecuador y el Perú han suscrito el Protocolo de Nagoya, solo el Perú lo ha ratificado. En contraste, el Gobierno boliviano ha manifestado su negativa a firmarlo. Solo lo suscribirá si refleja un enfoque no mercantil dentro del acuerdo multilateral para promover la distribución de beneficios, en vez de impulsar la comercialización de recursos genéticos31. Los países andinos que todavía no lo han ratificado deberán hacer un balance de los beneficios y las desventajas de esta decisión. Por un lado, la regulación existente y la baja capacidad de toma de decisiones en los países andinos son percibidas como un impedimento a la valiosa investigación pura y aplicada, nacional e internacional, sin beneficios comerciales aparentes. Además, la legislación de implementación emergente en países desarrollados solo se aplica para el acceso y el uso de recursos genéticos y conocimiento tradicional obtenidos en países que son Partes del Protocolo y que han adoptado la legislación necesaria para regular el acceso y el uso de dichos recursos y conocimiento. Considerando la debilidad de las leyes europeas y suizas con relación a la protección del conocimiento tradicional, la ratificación del Protocolo en sí no asegurará ninguna protección efectiva. Pero sí aumenta las posibilidades de protección allí donde también exista ley nacional que reconozca los derechos de los pueblos indígenas, afroamericanos y comunidades locales sobre sus recursos y conocimientos. Además, los signatarios del Protocolo pueden hacer uso de las reuniones de las Partes y de los procedimientos de cumplimiento para presionarlas a implementar plenamente las provisiones del Protocolo en cuanto a conocimiento tradicional. También pueden plantear los casos de sospecha de biopiratería al Comité de Cumplimiento del Protocolo y tratar de usar el Protocolo para asegurar el apoyo para el desarrollo de protocolos comunitarios por parte de los pueblos indígenas y comunidades locales. Un beneficio adicional de la participación en el Protocolo es la oportunidad de promover el desarrollo y la implementación de mecanismos de cumplimiento como la divulgación de origen dentro del marco del Protocolo. También aumenta la oportunidad de promover el desarrollo y la implementación de un mecanismo multilateral y global de distribución de beneficios procedentes de recursos situados fuera de las fronteras de jurisdicción nacional y para aquellos cuyo origen no puede ser identificado fácilmente. Pero la ratificacion no significa mucho si no hay un esfuerzo nacional y regional para reglamentar el acceso al conocimiento tradicional, con debido respeto por el derecho consuetudinario y los protocolos comunitarios.
La legislación para la implementación del Protocolo de Nagoya en cualquier país de la Comunidad Andina tendrá que pasar por un proceso de consulta nacional con los pueblos indígenas. Esto proporciona una oportunidad para asegurar un mayor reconocimiento y cumplimiento de la ley consuetudinaria en cuanto a la regulación de los recursos y el conocimiento tradicional, como exigen todas las constituciones de la región. Los países de la región necesitarán revisar la legislación regional para asegurar que cumpla con las obligaciones de respeto a los pueblos indígenas, tanto en la región andina como en jurisdicciones extranjeras, y para garantizar una consideración adecuada de sus leyes consuetudinarias y protocolos comunitarios.
4. Consulta y consentimiento libre, previo e informado
Varios instrumentos internacionales contemplan las obligaciones de los Estados a asegurar el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas y comunidades locales como una precondición para acceder o explotar sus tierras, recursos y conocimientos tradicionales. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas determina cuatro áreas en las cuales es obligatorio obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas (reubicación, administración de medidas legislativas y administrativas, eliminación de desechos tóxicos en sus tierras y proyectos que afectan sus tierras o recursos) y dos áreas referidas a la necesidad de una compensación cuando no se haya obtenido el consentimiento (la apropiación de su propiedad cultural, intelectual, religiosa y sagrada y la confiscación, ocupación o destrucción de sus tierras, territorios y recursos) (Tobin, 2014b, p. 48). El Convenio 169 determina requisitos específicos para la consulta y el pedido de consentimiento respecto de la exploración o explotación de recursos en sus tierras o bajo ellas (artículo 15). Obliga a los Estados a asegurar que «las consultas […] deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas» (artículo 6.2). Esto tiene el efecto de «endurecer» el deber de consulta, estableciendo el deber de buscar el conocimiento previo e informado (Thornberry, 2002). El Protocolo de Nagoya también establece obligaciones vinculantes que requieren el consentimiento previo e informado para acceder a recursos genéticos sobre los cuales los pueblos indígenas tienen derechos establecidos, así como para acceder a sus conocimientos tradicionales. Esto, en conjunto con los derechos de autodeterminación y participación en la toma de decisiones y el deber de consulta, establece una base firme sobre la cual los pueblos indígenas pueden construir respeto y reconocimiento para su autonomía, sus regímenes legales y sus derechos soberanos respecto de sus tierras, recursos y herencia cultural, incluyendo los conocimientos tradicionales.
El reconocimiento y el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales a ser consultados y a dar o negar su consentimiento, según sus propias costumbres, leyes y prácticas de toma de decisiones, han sido significativamente influenciados por la jurisprudencia nacional e internacional. En el ámbito regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso del Pueblo Saramaka versus Surinam, ha determinado que:
… cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio saramaka, el Estado tiene la obligación no solo de consultar a los saramakas, sino también de obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus costumbres y tradiciones32.
En el 2012, la misma corte descubrió que Ecuador había violado los derechos de los kichwa de Sarayaku al haber otorgado licencias de exploración y explotación de petróleo en sus tierras sin consulta previa y sin su consentimiento previo e informado33. Los sarayaku tenían pleno derecho sobre sus tierras, y el caso se concentró en si el Estado no había realizado la consulta previamente para aprobar actividades extractivas en esas tierras. La Corte identificó cinco criterios necesarios para considerar la consulta efectiva y apropiada: 1) debe ser llevada a cabo antes de comenzar el proyecto; 2) debe ser hecha de buena fe, con el objetivo de llegar a un consenso; 3) debe respetar las costumbres y las prácticas de toma de decisiones tradicionales de los pueblos indígenas; 4) las evaluaciones de impacto ambiental deben tomar en cuenta los impactos sociales y culturales; y 5) debe ser un proceso transparente e informado (Olivares Alanís, E. C. (2013). La corte también estableció que el Estado no podía omitir sus obligaciones de cumplir con las consultas transfiriendo la responsabilidad a terceros y menos aún a la propia compañía concesionaria (Olivares Alanís, E. C. 2013). Subrayó, además, que la falta de compensación efectiva por las violaciones de derechos humanos reconocidas por la Convención Interamericana de Derechos Humanos eran en sí una transgresión de la convención por parte del Estado donde sucedieron las violaciones34.
