als auch bei der Auslegung der DSGVO herangezogen werden kann.109 Da grundsätzlich der Anwendungsbereich der DSGVO bei Unternehmenstransaktionen eröffnet ist, sind im Nachfolgenden maßgeblich die Vorschriften der DSGVO am Maßstab der europäischen Grundrechte zu messen. Dessen ungeachtet bestünden auch bei der Berücksichtigung deutscher Grundrechte keinerlei gravierende nationale Abweichungen im Falle der Auslegung und Anwendung der DSGVO.
78 Neben der DSGVO und dem BDSG n.F. findet auch das bereichsspezifische Datenschutzrecht (bspw. im Meldewesen, Telekommunikationssektor, Sozialversicherungsrecht, Finanz- und Steuerverwaltung etc.) in Deutschland Anwendung (vgl. § 1 Abs. 2 BDSG n.F.), das jedoch für die vorliegende Erörterung außer Betracht bleibt. 79 Der europäische Gesetzgeber bezieht sich auf beide Alternativen des Art. 16 Abs. 2 S. 1 AEUV in der DSGVO, vgl. Art. 1 Abs. 1 DSGVO, Erwägungsgrund 12. Von der Kompetenzgrundlage hat der europäische Gesetzgeber in Anbetracht des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung, des Subsidiaritätsprinzips und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes rechtmäßig Gebrauch gemacht, vgl. Albrecht/Jotzo, Das neue Datenschutzrecht der EU, Teil 1, D, Rn. 21ff.; Kühling/Martini et al., Die DSGVO und das nationale Recht, S. 3f.; zu den „Schrankentrias“ vgl. m.w.N. Trstenjak/Beysen, EuR 2012, 265 (266); zur Kompetenzregelung in Bezug auf die EU-Datenschutzrichtlinie vor Inkrafttreten des Lissabonner Vertrages siehe m.w.N. Schantz/Wolff, Das neue Datenschutzrecht, Rn. 4ff. 80 Greve, NVwZ 2017, 737 (743), der jedoch keinen möglichen Verstoß gegen das Normwiederholungsverbot erkennt. 81 Allgemein zum Normwiederholungsverbot u.a. W. Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV, Rn. 43, 50; EuGH, Rs. 272/83, Kommission/Italien, Slg. 1985, 1057, Rn. 26f. 82 EuGH, Rs. 314/85, Foto-Frost, Slg. 1987, 4199, Rn. 12ff. 83 Ebenso Kühling/Martini et al., Die DSGVO und das nationale Recht, S. 8. Entgegen der Meinung der Verfasser lässt sich aus dieser Formulierung allerdings nicht die Schlussfolgerung ziehen, die DSGVO böte generell keinen Raum für „implizierte“ Öffnungsklauseln. Anders als direkte Öffnungsklauseln in der DSGVO, durch die Mitgliedstaaten ausdrücklich zum Erlass innerstaatlicher Vorschriften ermächtigt werden, besteht gem. Art. 2 Abs. 2 AEUV im Bereich geteilter Zuständigkeit auch dann ein normativer Handlungsspielraum, „sofern und soweit die Union ihre Zuständigkeit nicht ausgeübt hat.“ Implizierte Öffnungsklauseln währen also dann fort, soweit die DSGVO einen Sachverhalt nicht abschließend geregelt hat und die nationale Vorschrift nicht im Wiederspruch zur DSGVO steht, vgl. grundsätzlich ebenfalls Roßnagel, Europäische Datenschutz-Grundverordnung, § 2, Rn. 14, 19. Erwägungsgrund 8 bringt hingegen lediglich zum Ausdruck, dass eine Wiederholung des Verordnungswortlautes überhaupt dann nur in Betracht kommt, wenn die DSGVO eine Öffnungsklausel enthält. Ist der deutsche Gesetzgeber jenseits solcher direkten Öffnungsklauseln tätig geworden, gibt die DSGVO keinen konkreten Wortlaut her, der wiederholt werden könne. 84 Vgl. Piltz, BDSG Praxiskommentar für die Wirtschaft, Einleitung, Rn. 20. 85 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Besserer Schutz und neue Chancen – Leitfaden der Kommission zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Datenschutz-Grundverordnung ab 25. Mai 2018 vom 24.1.2018, COM (2018) 43 final, S. 10. 86 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Besserer Schutz und neue Chancen – Leitfaden der Kommission zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Datenschutz-Grundverordnung ab 25. Mai 2018 vom 24.1.2018, COM (2018) 43 final, S. 10. 87 Zustimmend Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Besserer Schutz und neue Chancen – Leitfaden der Kommission zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Datenschutz-Grundverordnung ab 25. Mai 2018 vom 24.1.2018, COM (2018) 43 final, S. 10f. 88 Abzuwarten bleibt, inwieweit sich deutsche Gerichte bei der Auslegung und Anwendung des BDSG n.F. mäßigen und in normativer Hinsicht lediglich den eigenständigen Gestaltungsspielraum überprüfen werden, da das BVerfG gerade nicht hinsichtlich der Frage zuständig ist, ob innerstaatliches einfaches Recht mit einer vorrangigen Bestimmung des Unionsrechts unvereinbar ist, vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 1971 – 2 BvR 225/69 = BVerfGE 31, 145 (174f.). Bei Berührungspunkten mit der DSGVO, einschließlich der Kompatibilität einzelner Vorschriften des BDSG n.F. mit den Vorgaben der DSGVO, kann daher nur der EuGH eine Entscheidung treffen, vgl. Greve, NVwZ 2017, 737 (743). Ausführlich zum Kompetenzverhältnis zwischen EuGH und BVerfG siehe Roßnagel, Europäische Datenschutz-Grundverordnung, § 2, Rn. 66ff. 89 Zur Geltung der Rechtsakte der EU vgl. EuGH, Rs. 6/64, Costa/E.N.E.L., Slg. 1964, 1141; EuGH, Rs. 106/77, Simmenthal II, Slg. 1978, 629, Rn. 17f. 90 Wann hingegen kein Konflikt zwischen nationalem Recht und Unionsrecht gegeben ist, vgl. im Allgemeinen Roßnagel, Europäische Datenschutz-Grundverordnung, § 2, Rn. 12ff. 91 Grundlegend erstmalig vgl. EuGH, Rs. 6/64, Costa/E.N.E.L., Slg. 1964, 1141; EuGH, Rs. 106/77, Simmenthal II, Slg. 1978, 629, Rn. 17f. Auch das BVerfG hat anerkannt, dass der Anwendungsvorrang gegenüber nationalem Gesetzesrecht „auf einer ungeschriebenen Norm des primären Gemeinschaftsrechts“ beruht, BVerfGE 73, 223 (244). Zur Begründung des Anwendungsvorrangs aufgrund der Integrationsfunktion des Unionsrechts, vgl. BVerfGE 126, 286 (301f.); m.w.N. Roßnagel, Europäische Datenschutz-Grundverordnung, § 2, Rn. 7ff., wonach das Integrationsziel auch für die DSGVO gilt. 92 Vgl. EuGH, Rs. 106/77, Simmenthal II, Slg. 1978, 629, Rn. 17ff.; später klarstellend EuGH, Rs. 10/97 u. 22/97, Ministero delle Finanze/IN.CO.GE., Slg. 1998, I-6307, Rn. 20f.; zum Anpassungszwang der Mitgliedstaaten bei widerstreitenden nationalen Vorschriften infolge des Grundsatzes zur loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV vgl. EuGH, Rs. 74/86, Kommission/Deutschland, Slg. 1988, 2139, Rn. 11. 93 Eine exekutive Nichtanwendungsbefugnis kollidierender nationaler Vorschriften erscheint im Hinblick auf die Gesetzesbindung, den Gewaltenteilungsgrundsatz und das Demokratieprinzip äußerst problematisch, da dies eine inzidente Normverwerfungskompetenz zur Folge hätte, weshalb nach überzeugender Ansicht nur bei evidenter Europarechtswidrigkeit der Exekutive eine Nichtanwendungsbefugnis zustehen sollte, vgl. m.w.N. Greve, NVwZ 2017, 737 (743f.); Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV, Rn. 73f.; EuGH, Rs. 103/88, Fratelli Costanzo, Slg. 1989, I-1893; vertiefend m.w.N. Demleitner, NVwZ 2009, 1525 (1525ff.); gegen eine solche Nichtanwendungsbefugnis der Verwaltung in Bezug auf potenziell nicht-richtlinienkonformes nationales Recht W. Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV, Rn. 105. 94 Zwar war eine Koexistenz von nationalen Datenschutzgesetzen und DSGVO aufgrund der Einführung zahlreicher Öffnungsklauseln vom europäischen Gesetzgeber durchaus gewollt, dabei hätte eine Kollision deutscher Regelungen mit Vorgaben der DSGVO (oder zumindest Zweifel daran) aber bestenfalls vom deutschen Gesetzgeber vermieden werden müssen, vgl. Piltz, BDSG Praxiskommentar für die Wirtschaft, Einleitung, Rn. 12; kritisch zum niedrigen Schutzniveau des BDSG n.F. (Entwurf) Roßnagel, DuD 2017, 277 (280f.). 95 Dazu ausführlich S. 154ff. 96 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 326 vom 26.10.2012, S. 391ff.), im Folgenden: GRCh; zur Entstehungsgeschichte der GRCh Meyer, in: Meyer/Hölscheidt, Charta der Grundrechte der EU, Präambel, Rn. 14ff. 97 Vertrag über die Europäischen Union in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 2008 (ABl. C 115 vom 9.5.2008, S. 13ff.), im Folgenden: EUV. 98 Zwar ist die GRCh erst seit Inkrafttreten
