Daniela Castañeda, especialmente a ella quien estuvo a la par en las revisiones de todos los temas, Mónica Safar, Carolina Rodríguez y del doctor Nicolas Castro. Sin más preámbulos solo me resta, por supuesto, agradecer a mi Dios que siempre me ha brindado el entendimiento y la facilidad para concluir lo que me he propuesto. En esta tierra, gracias de corazón a mi compañera de luchas, Luye Navas, y por supuesto a mis hijos Juan Ramón y Fátima, la bendición arrojada por el To- dopoderoso, que cada día me dan más fuerzas para seguir adelante en los temas de la investigación académica. A mis padres Ramón y Neila que desde el cielo velan por mí, mi sempiterno agradecimiento por todo lo que me brindaron. ¡Seguirá mi tía Vilma la tarea emprendida por ellos!
Finalmente, mis sentimientos de gratitud se extienden al Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia por seguir manteniendo encendida la llama de la investigación académica.
Bogotá D. C., 15 de marzo de 2021.
CAPÍTULO PRIMEROFORMA Y FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL
A partir del acto de adjudicación, con el que surge una típica obligación de hacer que consiste en suscribir el contrato1, en el evento en que se haya efectuado un procedimiento de selección de contratista del Estado de naturaleza concursal, o de la determinación de contratar con el oferente que haya presentado la mejor propuesta en los casos de contratación directa que prescinden de dicho procedimiento, prosigue la elaboración y perfeccionamiento del contrato estatal2. De acuerdo con el sistema adoptado por el legislador, esta fase implica agotar un conjunto de etapas que no solamente determinarán su existencia sino, además, la posibilidad de iniciar la ejecución del objeto solicitado por la Administración, así como la inclusión de todos los aspectos necesarios para regular el objeto y la contraprestación en el mismo, con el único límite en la ley, el orden público, el interés general3, los principios de buena administración4 y las finalidades de la contratación estatal5.
Esto ha sido denominado por la doctrina la forma y las formalidades del contrato6, uno de los temas actualmente más importantes en la contratación del Estado, y que, más allá de los lineamientos propios de la naturaleza de lo que se pretende contratar, conlleva todo un marco de ritualidades específicas que determinan la existencia misma del acuerdo entre las partes, al punto que en su ausencia se hace imposible la aplicación íntegra de la teoría de los contratos y, por ende, debe buscarse otro tipo de justificación para la continua y eficiente prestación del servicio público, por una parte, y por la otra, para el provecho económico y la estructuración de la relación creada entre el Estado y el particular que busca satisfacer la necesidad de prestación o expectativa de remuneración.
Con miras a empezar, entonces, a estudiar a fondo este tema, entraremos a especificar lo que se entiende por forma del contrato estatal, y su relación con las formalidades a que se debe someter, partiendo de la diferenciación de ambos conceptos, para finalizar con las excepciones a la regla general de la forma y las formalidades impuestas por el legislador para la contratación del Estado.
Pero, para adentrarnos en nuestro objetivo de definir y delimitar lo que se entiende por la forma y las formalidades en el contrato estatal, es importante hacer algunas precisiones preliminares sobre las características mismas del contrato del Estado y su naturaleza a partir del momento de su nacimiento a la vida jurídica, las cuales se encuentran claramente definidas y permiten a su vez ratificar su autonomía e independencia, su sustantividad, sobre la base de criterios específicos que no aplican de igual manera que en derecho privado, y que dan todo un marco general a la aplicación de los aspectos centrales de este estudio.
I. NATURALEZA SOLEMNE DEL CONTRATO ESTATAL
La forma y el contenido del contrato estatal, como elementos propios y distintivos de este tipo de acuerdos, tienen una lógica propia a partir de la determinación de lo que se debe entender por contratos de la Administración pública, tema que encuentra plena relación con el perfeccionamiento del negocio jurídico, con base en la definición civilista del mismo, así como con las nociones de existencia, validez y eficacia del contrato. Es por ello que para poder analizar lo que implican estas nociones dentro del marco jurídico del contrato del Estado es necesario identificar estos conceptos a partir de una definición más general, cual es la de la naturaleza del contrato determinada desde el momento en que el mismo se reputa existente mas no válido, con base en concepciones de clásica denominación iusprivatista, y que explican la importancia de la forma y las formalidades como objeto de estudio dentro de la teoría contractual pública. Así, entraremos entonces a identificar la naturaleza del contrato estatal a partir del momento de su verdadera configuración, esto es, desde su perfeccionamiento para el mundo jurídico.
La teoría general del derecho común concibe que los contratos puedan ser consensuales, solemnes o reales, dependiendo de los requisitos necesarios para su perfeccionamiento. En el derecho privado se debe observar si para ello es necesario el simple consentimiento de las partes, el cumplimiento de alguna formalidad adicional, o la entrega de la cosa objeto del contrato para determinar la clase de negocio de que se trata en cada caso concreto7, siendo la regla de aplicación común considerar al contrato existente por el solo acuerdo de voluntades, como se desprende de la previsión expresa del artículo 824 C.Co.
Es así como el consensualismo en la práctica contractual privada constituye el elemento principal para la vinculación en una relación jurídica que da derechos e impone obligaciones a las partes, a un extremo tal que sin él muchos contratos no podrían celebrarse8; pero, económicamente la dificultad que presenta este tipo de acuerdos radica en la falta de prueba de la celebración del negocio, por lo que la parte cumplida no tiene forma de demostrar el pacto realizado o debe acudir a pruebas indirectas. Es por ello que se ha generado la tendencia de exigir formas en la mayoría de los contratos, en busca de dar seguridad jurídica a lo pactado9, tanto para las condiciones de cumplimiento como para su efectiva demostración, sin contar con la facilidad de darlo a conocer a los terceros que potencialmente puedan verse afectados con el negocio, y con la ventaja que representa para el legislador la existencia de unos requisitos obligatorios que le permiten ejercer su poder de regulación y creación de normas que garanticen una ejecución efectiva y honesta de los acuerdos entre los particulares, y especialmente de estos con la Administración.
Entonces, en ciertos casos la ley hace excepciones a la regla general del consentimiento como único elemento para perfeccionar el acuerdo de voluntades, obligando a los co-contratantes a efectuar una serie de ritualidades específicas que permiten dar lugar al nacimiento del contrato, las cuales, si no se cumplen, comportan la no existencia de lo pactado. En efecto, el artículo 1500 CC contempla los contratos solemnes como casos restrictivos de forma concreta, y como excepción frente a la generalidad del consentimiento catalogado como elemento suficiente para el surgimiento a la vida jurídica del negocio, como de igual modo lo hace el artículo 849 C.Co.
Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con
