que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.º del artículo 39[10] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez11, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley12, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico. Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica13. Ello significa que en el derecho administrativo14 la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal15, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei16.
Es así como, según la doctrina,
... en esencia, los contratos estatales, por regla general, son contratos solemnes, lo cual a la luz del artículo 1500 del Código Civil17 significa que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto18.
La solemnidad del contrato estatal deriva de la totalidad de requisitos dados en la ley19 y que son de obligatorio cumplimiento para su configuración, los cuales implican la ejecución de actos preparatorios, constitutivos y confirmatorios20, que determinan la conjunción de la existencia, validez y eficacia del contrato, elementos estos definitivos para la estructuración de todo tipo de negocio jurídico21. Por ende, la omisión de cualquiera de los requisitos previstos en las disposiciones legales, salvo excepciones consignadas en las mismas, determina que el contrato no se forma, no produce efecto alguno22, y su aplicación se hace extensiva a todos los contratos celebrados entre la Administración y los particulares u otra entidad pública, eliminando la clasificación iuscivilista de los contratos en consensuales y reales, en cuanto ya no es suficiente con la manifestación verbal de la voluntad de las partes, ni debe contarse con la tradición de la cosa o bien objeto del contrato para su perfeccionamiento23.
Entonces, podemos concluir que la naturaleza solemne del contrato estatal, tal como ha sido explicada, reafirma su sustantivación frente a la normatividad civil y comercial de las figuras típicas de autorregulación de intereses24, también aplicables a la actividad económica del Estado por la incorporación que se hace de las instituciones del derecho común a las instituciones de la contratación pública, concretamente en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
II. CONCEPTO DE FORMA Y FORMALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL
Explicada, entonces, la naturaleza solemne del contrato del Estado, antes de pasar a conceptuar el tema principal de este capítulo es necesario estudiar la forma y su relación con las formalidades del mismo. A partir de la premisa de que el contrato estatal supone la observancia de ciertas exigencias formales para su configuración y perfeccionamiento, diremos que las mismas se componen de una forma y unas formalidades exigidas por la ley al operador jurídico, eso sí, como elementos completamente diferentes dentro de la teoría contractual pública.
El análisis de los presupuestos de forma y formalidades dentro del contrato estatal no ha sido pacífico en la doctrina, esto por tratarse de criterios que podrían prestarse para cierta confusión, al punto que varios autores no consideran pertinente o aun viable su estudio como dos temas distintos, en cuanto los entienden como no nítidamente diferenciables25. Pese a ello, desde nuestra posición consideramos indispensable entrar a diferenciar estos dos conceptos jurídicos que corresponden a dos nociones claramente distintas, pues, en efecto, un estudio individualizado de uno y otro pone en claro motivaciones y finalidades independientes propias de cada uno de ellos, más allá de su conjunción como requisitos de solemnidad, y por ende, de existencia y validez del contrato de la Administración.
A partir de lo anterior, podemos decir que la forma en la teoría general de los contratos se refiere al molde que contiene la voluntad de las partes, que puede ser, según el caso, libremente determinado o legalmente impuesto; en tanto que las formalidades serán aquellos requisitos que adicionalmente tendrán que llenar las partes, siempre, para cumplir con un requisito legal o convencionalmente exigido. En otras palabras, la forma es el recipiente, calificado o no, en el cual las partes han de verter su declaración negocial para que pueda surtir los efectos deseados; al paso que las formalidades serán aquellos trámites adicionales que las partes deberán satisfacer para dotar de eficacia plena a su acto dispositivo de intereses contenido en el molde legalmente establecido o convencionalmente estipulado. En últimas, acorde con el derecho positivo vigente, tanto la una como las otras son solemnidades ad substantiam actus, de obligatoria observancia si se quiere que el negocio exista como contrato y surta los efectos deseados26.
Todo lo anterior ha sido aplicado por la jurisprudencia al campo de la contratación estatal, la cual afirma que
... las formalidades son los requisitos esenciales que deben observarse en la celebración del contrato y pueden ser anteriores (p. ej., pliego de condiciones), concomitantes (la adjudicación) o posteriores (aprobación, formalización escrita) al acuerdo de voluntades entre el Estado y el contratista. Precisamente la forma es uno de esos requisitos esenciales y se refiere al modo concreto como se documenta, materializa e instrumenta el vínculo contractual27.
En conclusión, las formalidades constituyen el conjunto de requisitos que se deben observar para celebrar el contrato estatal; como muy bien sostiene la doctrina:
... el formalismo en los contratos administrativos está constituido por todos los recaudos y formalidades que han de observarse para la celebración del contrato y pueden ser anteriores (procedimiento licitatorio), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación) al encuentro de ambas voluntades28.
A su vez, la forma se traduce precisamente en la manifestación externa que deben adoptar las partes para que la expresión de la voluntad produzca efectos jurídicos.
Dicho lo anterior, entraremos a estudiar el significado y alcance de ambos conceptos de manera separada, con el fin de estructurar las implicaciones de cada uno de ellos dentro de la teoría del contrato de la Administración pública.
III. LA FORMA EN EL CONTRATO ESTATAL
El contrato, como cualquier acto de autorregulación de intereses, debe asumir una forma para surgir a la vida jurídica, y en ese sentido, en derecho moderno –que en principio no requiere formalidad especial para el perfeccionamiento del contrato– se exige una indispensable correspondencia entre el momento de la celebración y el de la adopción de la forma29. Esta es la manifestación externa que adopta el acuerdo de voluntades en que el contrato consiste30.
