jurídicas, o por elementos accidentales que los provocan, en la realidad física que nos rodea, con los mismos eventos en la realidad virtual que constituye el universo de la prueba documental informática.
Es preciso tener en cuenta que “el lugar del hecho real es a la realidad lo que el lugar del hecho virtual (propio e impropio) es a la realidad virtual” (21) y que mientras los hechos reales son muy difíciles de sustituir o simular, los virtuales son de modificación sencilla para el experto en la materia. Sin pecar de soberbios los autores de este artículo, se deberían realizar diversas tareas científicas, tecnológicas y técnicas, sobre una determinada captura de pantalla, empleando metodología criminalística y herramientas informático forenses, antes de atreverse a asignarle carácter de verosimilitud al evento aparecido en pantalla. Por supuesto, en ningún caso dejarían esta tarea en manos de un tercero, so pena de ser engañados de la misma manera que cualquier lego en la materia.
Pretender que por la simple razón de ser escribano/a se pueden comprobar y certificar hechos virtuales, nos parece un despropósito rayano con la irresponsabilidad profesional y una clara invasión a las incumbencias profesionales de otros titulados académicamente. Esto no obvia que al realizar dicha tarea, el escribano la está haciendo de manera intencional (dolosa) y a sabiendas de las circunstancias detalladas en los párrafos anteriores, ya que no requieren demasiados conocimientos informáticos para hacerse evidentes. Por esta razón, arriesgan la posibilidad y la probabilidad cada vez más altas de ser llamados judicialmente a rendir cuentas por su accionar apartado de sus incumbencias profesionales, establecidas en la ley que regula su accionar notarial.
Un escribano no puede certificar las acciones del perito simplemente porque no está capacitado para determinar si esas acciones son reales o está siendo víctima de una sustitución de la cual no puede darse cuenta. Aunque no les guste a los escribanos, entre el mundo real (observar un accidente de tránsito) y el mundo virtual (ver una página web en la computadora), existe un abismo de credibilidad; el primero se presencia y se registra por los sentidos, el segundo es visualizado como resultado de una acción informática (normalmente computacional), en un monitor y a partir de un entorno virtual. Si esto no fuera así, entonces le mostramos algunas escenas del WoW y el escribano certificaría la realidad mágica del entorno.
Cualquier informático más o menos capacitado puede sustituir una página o una prueba, por medios locales o remotos y en presencia de la víctima; es más fácil confundir, engañar y convencer usando una computadora que hacerlo mediante acciones de prestidigitación ante un público crédulo en ambos casos. Los sentidos no son confiables, mucho menos en un entorno virtual y menos aún si quien los registra no tiene formación profunda en Seguridad Informática. Simplemente basta con sustituir la prueba original (en la cara del escribano) y luego restituir todo a la normalidad para que el escribano certifique una prueba absolutamente apócrifa.
Tampoco puede hacerlo un funcionario judicial, por iguales motivos. El escribano lo único que puede certificar son los dichos del perito que afirma que existe correspondencia entre el hash efectuado frente a él y el archivo que el perito ha realizado como resultado de la recolección de prueba documental informática.
El responsable por la recolección es el perito, el escribano solamente certifica que “el perito afirma que esa recolección se corresponde con este número de hash”. Si no es cierto, obra en contra del recolector; si es cierto, entonces la recolección es válida. Por otra parte, el escribano debe conservar una copia de la prueba recolectada en formato digital, junto con el hash, que obligatoriamente deberá estar inserto en el acta confeccionada para registrar el acto (acto jurídico formal).
Acta esta cuyo nombre depende del lugar de recolección, ya que la ley de cada jurisdicción difiere. Por ejemplo, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 9020 regula los tipos de actas, entre otros, en sus artículos 159 y 160; en la Nación es otra cosa y en las provincias, otra. Cuando la ley es taxativa, el tipo de acta allí detallada conforma un numerus clausus (analógicamente similar a los derechos reales) y si se inventa otra, por ejemplo “acta de presencia y constatación”, es nula por errores formales insalvables y este error anula la prueba recolectada.
En la práctica diaria (ver Manual de Informática Forense I y II), es habitual que el perito de partes o consultor técnico (formado adecuadamente en Informática forense, Criminalística y Derecho, como lo requiere la tarea) asesore al operador del Derecho que corresponda en el sentido de controlar estos elementos. Si el escribano certifica actos que pueden ser ficticios, implantados en el momento o que no puede controlar por su formación, dicha tarea es nula y hasta puede llegar a implicar responsabilidad penal para él mismo (es un funcionario público, según lo definido en el artículo 77, párrafo 4, del Código Penal), acorde al artículo 247 del mencionado Código que a continuación se transcribe:
Código Penal. Artículo 247 - “Será reprimido con prisión de quince días a un año el que ejerciere actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente.
Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieran”.
La primera parte incluye perfectamente el acto de certificar una prueba recolectada, sin tener título universitario que avale la capacidad de quien la supervisa. La segunda, aunque no tiene nada que ver con el tema, incluye a los abogados, médicos, contadores, etc., que se hacen llamar doctores, sin tener un doctorado.
La relación entre la prueba documental informática y las pruebas que la complementan
Por analogía con la prueba documental clásica, podemos afirmar que toda prueba documental clásica lleva alguna forma pericial en subsidio, por ejemplo, para la prueba documental bibliográfica, la pericia documentológica constituye la relación obligada, ante la negatoria efectuada por la contraparte. En cuanto a la prueba documental informática, su equivalente reside en la prueba pericial informático forense.
La metodología de recolección de prueba documental informática requiere de una serie de pasos estrictos sin los cuales puede ser impugnada con grandes posibilidades de obtener su nulidad insubsanable.
Repasando dichos pasos, podemos decir que se suceden de la siguiente manera:
- Recolección de prueba documental informática propia y pública. En este caso no se requiere autorización alguna, ya que están dentro del dominio del requirente. Es el caso típico que a efectos de la certificación de lo recolectado requiere de la intervención de un escribano público y constituye la razón de ser del presente artículo.
- Recolección de prueba documental informática, de propiedad de terceros o de la contraparte. Requiere de orden expresa de autoridad judicial (Orden de Allanamiento y/o recolección de prueba documental informática, por medios locales o remotos). Normalmente, cursa como prueba anticipada, medida previa o preliminar.
- Confirmación de la existencia de los elementos recolectados por un tercero proveedor del servicio (por ejemplo, en el caso de los mensajes de correo electrónico, por prueba de informes, dirigida al Internet Service Provider –ISP–).
- Prueba pericial informático forense, en subsidio, ante la eventual negativa de la prueba por la contraparte.
El carácter certificante del escribano público
La participación del escribano, como ente certificante de la prueba documental informática recolectada,
