por el resto de la comunidad, sin embargo, en el mundo real no tiene existencia comprobable alguna.
- El escribano al certificar un acto por parte de una persona, primero comprueba su identidad mediante la exhibición, comprobación y agregado de una copia del documento de identidad de aquella. La persona virtual no tiene documento alguno, lo que no limita su capacidad operativa comercial (financiera, social, política, cultural, académica, educativa, etc., según sea la comunidad virtual con la que interactúa, a veces legal, a veces no, como en el caso de las redes de trata de personas, de pedofilia o de narcotráfico) (23). Estas personas virtuales no pueden ser supervisadas ni controladas por un escribano, ya que este no posee los conocimientos técnicos necesarios para comprobar la veracidad y correspondencia de la relación virtual respecto de una o múltiples personas físicas y/o jurídicas que la utilizan. Esto, por supuesto, se hace extensivo a los hechos o actos virtuales, físicos, naturales o jurídicos que se generan como resultado de su interacción virtual.
Por otra parte, en lo relacionado a documentos, el escribano certifica los mismos y sus copias (certificación de firmas, de fotocopias, etc.), llegando a dotarlos (en el caso de los instrumentos públicos) de una cualidad sumamente importante: la presunción de autenticidad. Lo realiza mediante la comprobación de las identidades de los participantes y de sus derechos a realizar el referido acto. Esto no es posible de llevar a cabo en un documento digital (magnética u ópticamente resguardado), el que por otra parte puede ser modificado en forma local o remota, en cualquier momento y estado de resguardo. Aunque la ley 26.685 (24) atribuye al expediente digital la misma eficacia que a su equivalente convencional y la ley 25.506 permite el uso de la firma digital, estos elementos difieren en su naturaleza respecto de sus homólogos soportados en papel.
Lo expresado se hace evidente en las siguientes características técnicamente comprobables:
- El documento manuscrito puede ser comprobado respecto de su autenticidad mediante una pericia documentológica (documentoscópica o caligráfica); su equivalente digital requiere la intervención de un experto en Informática forense.
- La firma ológrafa muestra la misma característica respecto del documento manuscrito detallado en el apartado anterior.
- La firma ológrafa es un gráfico, identificable con la personalidad gráfica de su autor y, si bien varía a lo largo de su vida, mantiene rasgos y trazos particulares que permiten comprobar su autenticidad, aun después de la muerte de su autor, mediante el cotejo criminalístico-documentológico, entre elementos dubitados y sus iguales auténticos resguardados en documentos generalmente oficiales. Dicha firma es puesta en presencia del escribano para que la certifique, manteniendo una copia en su poder y agregándola al acta de certificación, como elemento indubitado, que puede ser utilizada a posteriori, con fines periciales.
- La firma electrónica y/o digital consiste en un digesto matemático asociado con el archivo a partir del cual se ha generado un número en base matemática hexadecimal, tal que si se modifica un solo bit del archivo y se vuelve a efectuar la rutina, el nuevo número generado difiere notoriamente del anterior. Ni siquiera requiere la presencia física de su generador, ya que puede utilizarse por medios remotos y/o automáticos. En las transacciones financieras concretadas mediante mensajes de correo electrónico, cada vez más frecuentes, suele cifrarse y/o firmarse el mensaje, a efectos de certificar las responsabilidades intercambiadas. Esto no puede ser comprobado por un escribano.
- No obstante, la firma electrónica, efectuada por el experto informático frente al escribano, consiste en la aplicación de una rutina de digesto matemático (hash) al archivo a firmar y certificar. Dicha rutina genera un número único e insustituible, relacionado directamente con el archivo de origen, el cual puede ser resguardado en un acta (25), la que se convierte en una auténtica certificación de firma electrónica por parte del escribano interventor, sustituyendo y reemplazando eficazmente la falta de entidades certificantes que aseguren la autenticidad de una firma digital. Sin embargo, la responsabilidad es compartida: el escribano solamente puede brindar testimonio de lo que sus sentidos le hacen percibir y el experto puede engañarlo con facilidad. Por supuesto, esta responsabilidad compartida puede asegurarse utilizando una rutina de H-Mac, pero esta es una decisión propia del experto que interviene en el caso particular.
Por último, pero no menos importante, es necesario tener en cuenta que siempre es posible establecer la diferencia entre dos documentos impresos en papel cuando uno sea copia del otro (por ejemplo, identificar un original respecto de su fotocopia o copia al carbónico). Esto no se puede realizar en el documento digital, un bit es idéntico a otro bit, por lo tanto la copia bit a bit de un archivo digital cualquiera genera un nuevo archivo idéntico al anterior, es decir, genera un nuevo original indistinguible del primero, salvo mediante métodos indirectos (contenedor, testigo que lo vio guardar, etc.). Esto rompe el principio de identidad, básico para los controles periciales, y debe ser tenido en cuenta a la hora de analizarlo, desde el punto de vista pericial, pero también desde el punto de vista notarial; al certificar la firma electrónica de un documento digital, se está certificando la firma digital de cualquier copia bit a bit de dicho documento digital.
El documento digital impreso no es más que una relación de registro sin importancia certificante alguna. En efecto, si el documento digital es apócrifo, este carácter se transmite a su impresión, pero no puede ser comprobado a partir del estudio documentológico directo de aquella. Por el contrario, si el documento digital es auténtico, su autenticidad depende del documento digital impreso y no de su impresión, la que tampoco puede verificarse por medios documentológicos periciales directos. Ambas operaciones corresponden a un experto en Informática forense y están totalmente inhibidas para un escribano que no posea dicha formación académica.
Síntesis
El escribano no tiene idoneidad ni incumbencias profesionales que le permitan certificar un documento digital, sea cual fuere su naturaleza y contenido. El simple hecho de acceder a una página web, realizar una impresión de pantalla y certificar el acto puede constituirse en la certificación de un acto delictivo anterior. Por ejemplo, se puede redireccionar una página web para que muestre otro contenido distinto del original, dejar que el escribano realice la comprobación y luego restituir o no el enlace original, transformando al escribano en un auténtico partícipe primario de un delito. Aun suponiendo la buena fe por parte del escribano al realizar dicha tarea, no puede de ninguna manera certificar que no ha sido engañado a la hora de acceder a la página, por lo que el acto carece de eficacia jurídica y debería ser declarado nulo, en cualquier fuero en que sea presentado. No tiene incumbencias profesionales que le permitan comprobar el carácter de apócrifo o auténtico, que requiere un archivo informático, para ser considerado como prueba documental informática confiable.
Por el contrario, el escribano sí está autorizado a presenciar las tareas que efectúa el experto en Informática forense, puede observarlas, describirlas y registrarlas en acta, pero sin asumir responsabilidad alguna por ellas. En el caso de la firma electrónica, se limita a expresar lo que el experto le refiere y a resguardar el número generado en la operación (H-Mac o digesto matemático simple: hash), sin asumir responsabilidad alguna respecto de la verificación técnica de dicha operación. Esta responsabilidad debe quedar en cabeza del experto que realiza la tarea y ser comprobable por cualquier otro experto en similares condiciones (requerimiento criminalístico sine qua non que permite brindar respuesta pericial categórica a una operación realizada), auditando, comprobando y, de ser necesario, impugnándola. El experto es responsable por sus actos, ya que cualquier rol en el que actúe lo hace sometido al Código Penal y a sus artículos referidos al falso testimonio; el escribano no puede hacerlo, simplemente porque ignora si está siendo engañado o no en el momento de imprimir una pantalla (o cualquier otra acción informática ajena a sus incumbencias profesionales (26)).
Los requisitos formales de la certificación mediante acta notarial: Aparecen definidos
