En defensa del Estado constitucional de Derecho. Josep Aguiló-Regla

      Presentación

      Los trabajos reunidos en este volumen pueden verse como contribuciones al “constitucionalismo jurídico”. ¿Qué cabe entender por tal? Tratemos de explicarlo procurando sortear el caos conceptual reinante y evitando el ruido teórico. Por Estado constitucional de Derecho se entiende una estructura jurídico-política que cuenta con una constitución rígida (de difícil o “imposible” modificación), que ha asumido los parámetros normativos del constitucionalismo de los derechos (sin reconocimiento y garantía de los derechos, no hay constitución) y que es eficaz (no una mera “hoja de papel”). En los países de cultura jurídica legalista, los pertenecientes a la tradición romano-justinianea de la codificación (del Civil Law), el Estado constitucional presenta algunas peculiaridades. ¿Por qué? Porque en estos países el ideal jurídico y político del Estado de Derecho se construyó en torno al “imperio de la ley” y, en consecuencia, se sostenía que el razonamiento jurídico era meramente sub lege. El razonamiento jurídico ordinario no quedaba penetrado por argumentos de naturaleza constitucional porque la legislación suponía el umbral del marco jurídico de referencia para el jurista. Este dato de la realidad jurídica no debe olvidarse porque sin él no se entiende que pueda hablarse de proceso de “constitucionalización” de los ordenamientos jurídicos. Pues bien, si la tarea de una teoría del Derecho es construir los conceptos jurídicos adecuados para poder dar cuenta de la práctica del Derecho (de su racionalidad y de su método), el “constitucionalismo jurídico” es el movimiento teórico orientado a construir una teoría del Derecho y del razonamiento jurídico adaptada a este nuevo marco jurídico-político: un orden jurídico constitucionalizado (o en proceso de constitucionalización). Del mismo modo que, en términos regionales, “el imperio de la ley” fue el modelo teórico del Estado legal de Derecho; el llamado “constitucionalismo jurídico” vendría a ser el modelo teórico del Estado constitucional de Derecho. Naturalmente, esta nueva teoría del Derecho está lejos de estar acabada, está en construcción. Por ello, los estudios aquí reunidos pretenden ser contribuciones.

      Los tres primeros trabajos son fragmentos de teoría jurídica de la constitución. El primero, el que da título al libro (“En defensa del Estado constitucional de Derecho”) procura hacer frente a las críticas que muchos juristas dirigen contra el Estado constitucional porque supuestamente atentaría contra algunos logros civilizatorios del Estado de Derecho: critican el carácter contramayoritario (antidemocrático) de las instituciones constitucionales, la consideración de los derechos constitucionales como principios y el activismo judicial que conlleva, según dicen, la constitucionalización del orden jurídico. La defensa del Estado constitucional que asume el texto trata de disipar algunas de las dudas e incomprensiones que genera esta nueva estructura jurídico-política en muchos juristas formados en el “imperio de la ley”. El segundo trabajo (“Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”) aborda la cuestión de la interpretación de la constitución. Se sostiene la tesis de la diferencia interpretativa entre ley y constitución y se critica a los autores que tienden a asimilarlas. Se critica tanto el planteamiento de Dworkin (“toda interpretación jurídica es igualmente dependiente de valores” lo que conlleva extender el modelo interpretativo de la constitución a la ley), como el de Ferrajoli (“toda interpretación es tendencialmente declarativa” lo que conlleva extender la estricta legalidad a la estricta constitucionalidad, es decir, el modelo interpretativo de la ley a la constitución). La tesis de la diferencia interpretativa se sustenta sobre la base de que lo que es virtud en la ley puede ser vicio en la constitución; y a la inversa, lo que es virtud en la constitución puede ser vicio en la ley. El tercer trabajo (“El constitucionalismo imposible de Luigi Ferrajoli”) pretende impugnar el constitucionalismo garantista de Ferrajoli. Se trata de una crítica a la más importante contribución al constitucionalismo jurídico hecha desde el positivismo jurídico.

      Los tres siguientes trabajos tienen en común que giran en torno a las conexiones entre acordar (decidir colectivamente) y debatir (deliberar colectivamente). El primer trabajo (“Acordar y debatir. El caso de los tribunales constitucionales”) trata dos cuestiones diferentes, donde una viene a ser la “parte general” y la otra, una “parte especial”: la primera consiste en exponer de manera muy sucinta las relaciones entre acordar y debatir; y la segunda, en analizar los diferentes modos de debatir y decidir de los tribunales constitucionales. El segundo texto trata el problema de la intervención religiosa en el debate público y del rol de la laicidad en el mismo. Entender bien la laicidad supone darse cuenta de que la religión es un tipo de ideología que no consiente ser tematizada. Tematizarla, someterla a debate, supone privarla de su carácter sacro para pasar a considerarla una ideología más; una ideología susceptible de ser “resuelta” mediante el debate y/o “decidida” mediante los acuerdos. A diferencia del resto de ideologías, que sí son susceptibles de ser debatidas (tematizadas), la religión exige un tratamiento especial: la laicidad. En el trabajo se exponen dos escenarios diferentes de laicidad: uno justificado, orientado a hacer posible el debate público colectivo entre creyentes y no creyentes; y otro injustificado que acaba imponiendo un privilegio en detrimento de los no creyentes. El tercer trabajo (“El tribunal se retira a deliberar. Un desafío teórico para juristas prácticos”) pone en relación dos problemas muy discutidos en la teoría del Derecho contemporánea: el primero, es la discusión en torno a si hay casos en los que los jueces deben decidir discrecionalmente (libremente) o si hay una única respuesta correcta para cada caso; la segunda es la de cómo deben debatir los magistrados los casos que admiten, en principio, más de una respuesta. El desafío teórico radica en que los juristas prácticos tienden a ser inconsistentes en relación con estos dos problemas, tienden a dar respuestas incompatibles entre sí. Estos tres últimos trabajos, los que conectan acordar y debatir, compartían en origen (en sus versiones originales) la parte dedicada a la exposición de los “cuatro modos de debatir” (de los cuatro tipos de debate). En este volumen, y con la finalidad de satisfacer tanto el principio de no redundancia como el de permitir que cada capítulo pueda ser leído autónomamente, he decidido mantener una versión extendida de los cuatro modos de debatir en “Acordar y debatir…” y una versión reducida

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