tratados o capitulaciones electorales9. Debido a que, por lo general, estos cuerpos legales eran establecidos mediante pactos, el soberano no podía cancelarlos unilateralmente. En ese sentido, tales cuerpos legales empezaron a tener precedencia por sobre las leyes promulgadas por el príncipe. Sin embargo, estos cuerpos legales no deben ser confundidos con las constituciones. Ellos dejaban intactas las prerrogativas tradicionales para el ejercicio del poder político del príncipe y sólo le obligaban a renunciar a ciertos poderes individuales en favor de los firmantes de los pactos. En consecuencia, tampoco la jerarquización de las normas jurídicas daba lugar a una constitucionalización.
Esto quiere decir que la moderna constitución normativa no le debe su surgimiento a un desarrollo orgánico de estos antiguos enfoques. Fue más bien la ruptura revolucionaria de 1776 y 1789 la que ayudó a desarrollar una nueva solución para el perenne problema de la limitación legal al ejercicio del poder político, una solución que sigue siendo válida hoy en día. El rompimiento con la madre patria en los Estados Unidos de América y el derrocamiento de la monarquía absoluta en Francia propiciaron un vacío de legitimidad en el ejercicio legítimo del poder político que exigía ser llenado. Ciertamente, las disrupciones revolucionarias, por sí solas, no pueden explicar el porqué una constitución fue considerada necesaria para tal propósito. Las revueltas hubiesen podido desembocar en un mero reemplazo de los monarcas derrocados, como en efecto ocurrió en las incontables irrupciones violentas que precedieron a estas revoluciones. Incluso si en esta ocasión se hubiesen establecido prerrequisitos para que una nueva persona o dinastía pudiese ser designada para gobernar, dicha disrupción no necesariamente hubiese llevado al constitucionalismo.
Esta afirmación se ve corroborada en el caso de Inglaterra. La Revolución inglesa del siglo XVII –aunque también rompió con el ejercicio tradicional del poder político (angestammten Herrschaft)– no trajo consigo una constitución en el sentido moderno de la palabra. En la Revolución inglesa, la nobleza y la burguesía se unieron contra la dinastía de los Estuardo cuando ésta intentó expandir su poder siguiendo el modelo continental, careciendo de las razones que justificaron esta expansión en el continente europeo. Por tanto, la Revolución Gloriosa no tenía como objetivo un cambio, sino que buscaba preservar el orden existente. En consecuencia, no produjo una transformación en el sistema de ejercicio del poder político, sino que meramente representó un cambio en la dinastía; así también, el documento normativo que acompañó esta transición, la Bill of Rights de 1689, representó un pacto entre el Parlamento y el nuevo monarca en el que se reafirmaban los viejos derechos10. Sólo por un breve lapso de tiempo, luego de que Cromwell aboliera la monarquía, una constitución en el sentido moderno de la palabra fue impuesta en 1653[11], aunque ella devino obsoleta con la restauración del viejo régimen luego de la muerte de este.
B. LAS CONDICIONES PARA EL SURGIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN
Si luego de más de cien años, en las dos grandes revoluciones del siglo XVIII, la constitución pudo surgir como un logro duradero, ello se debió a dos circunstancias decisivas. Por un lado, el descontento de los revolucionarios estadounidenses y franceses no se limitaba a la persona del soberano, sino que se extendía al sistema de ejercicio del poder político. Ciertamente, los dos países vivían circunstancias diametralmente diferentes12. A diferencia de la monarquía francesa, la monarquía inglesa, a la cual las colonias se encontraban subordinadas, no devino en una monarquía absoluta. Por el contrario, el Parlamento inglés se había fortalecido considerablemente. Además, las barreras de clase se hicieron permeables, haciendo que los lazos feudales y gremiales de la economía desapareciesen en gran medida. En aquella época, Inglaterra era considerada la nación más libre del mundo, tanto así que los remanentes del viejo orden no pudieron hacerse un lugar en las colonias de Norteamérica. En estas circunstancias, los colonos no estaban interesados en un mejor derecho, sino en una mejor protección para los derechos que les habían sido retenidos por el Parlamento inglés, como por ejemplo el no poder enviar a sus representantes a las sesiones del Parlamento. Fue el rechazo a la madre patria lo que los llevó a emitir una declaración de independencia.
Por el contrario, Francia no sólo tenía un absolutismo especialmente fuerte, sino que además los intentos de modernización del sistema económico, inspirados por la fisiocracia, habían fracasado. Cuanto más perdía su legitimidad interna, más virulentamente se defendía el sistema feudal contra las tendencias de disolución y las críticas. Por otra parte, en Francia se desarrolló junto a la burguesía tradicional de los artesanos, en gran parte auspiciada por las necesidades de la monarquía absoluta, una nueva burguesía basada en la educación y en el poder económico. Dicha nueva clase en surgimiento no podía encontrar un lugar dentro del orden jurídico y social imperante acorde con su importancia social y su poder económico. El ordenamiento jurídico tradicional también les impedía desarrollar su potencial económico. Por tanto, la Revolución francesa, a diferencia de la estadounidense, no se limitó a un cambio en las condiciones políticas; ella estaba principalmente orientada a eliminar al orden social feudal basado en el sistema estamental, lo cual no se hubiese alcanzado en el marco del orden político existente.
Por otro lado, estas fuerzas revolucionarias fueron también capaces de invocar ideas sobre un orden justo que habrían de ser cristalizadas necesariamente en derecho positivo. Estas ideas ya se habían configurado antes del surgimiento de las revoluciones y ahora guiaban la acción de ellas. Luego que la Reforma y su consecuente división de la fe minasen la legitimación trascendental del ejercicio del poder político, las teorías del derecho natural surgieron para tomar el lugar que antes había sido ocupado por la revelación divina13. Para comprobar la posibilidad de justificar el ejercicio del poder político por seres humanos sobre otros seres humanos, la filosofía social de la época imaginó un estado o circunstancia en donde no existiese forma de gobierno alguna, en el que todos fuesen, por definición, iguales y libres. Bajo este prerrequisito, sólo podía establecerse un ente que ejerciese el poder político mediante el acuerdo voluntario de todos. Cualquiera fuese el contenido de este acuerdo, claramente el principio de legitimación del ejercicio del poder político consistía en el consentimiento de parte de los gobernados y que la única cuestión por resolver era la forma que debería adoptar el ejercicio del poder político para ser aceptado por seres racionales.
Los teóricos del contractualistas notaron que la principal razón por la que alguien estaba dispuesto a entregar su libertad e igualdad en favor de un estado basado en la autoridad residía en la inseguridad fundamental que enfrentaba la libertad en el estado de naturaleza. El establecimiento de una fuerza coercitiva organizada fue, por tanto, considerado racionalmente imperativo. Ciertamente, la pregunta decisiva para el sistema de ejercicio de poder político era: ¿Hasta qué punto cada individuo debía renunciar a sus derechos naturales con el fin de disfrutar de la seguridad proporcionada por el Estado? Influidos aún por las guerras civiles religiosas, la respuesta que dieron a esta pregunta consistía en que el Estado únicamente podría estar en condición de garantizar la vida, la integridad física, la propiedad y la protección jurídica, a condición de que los individuos previamente renunciasen a todos sus derechos naturales. De esta manera, los teóricos contractualistas, a pesar de partir del consenso de todos aquellos que estaban sometidos al ejercicio del poder político, no confluyeron en vías constitucionales. Por el contrario, en su formulación original, el modelo del contrato social sirvió para justificar al ejercicio absoluto del poder político, que es incompatible con el constitucionalismo.
Sin embargo, debido al éxito con que se puso fin rápidamente a las guerras civiles religiosas, este punto de vista perdió plausibilidad y gradualmente dio paso a la idea de que disfrutar de seguridad no requería que el individuo renunciase a todos sus derechos naturales en favor del Estado. Por el contrario, se consideró que era suficiente ceder al Estado el derecho de los individuos a hacer valer sus derechos por fuerza propia, mientras que los demás derechos naturales podían permanecer en el individuo como elementos preestatales
