de la socialización y fin del ejercicio del poder político, el bien común perdió su característica de “cantidad sustancial fija”. Ahora eran posibles distintas opiniones respecto a la pregunta de qué es aquello que mejor sirve al bien común, de entre las cuales ya no era posible elegir recurriendo únicamente a la idea de verdad absoluta. En este sentido, el bien común se pluralizó. Sin embargo, la cuestión inevitable de lo que debe considerarse bien común tenía que decidirse en un proceso de formación de opinión política y de toma de decisiones. En consecuencia, el bien común fue procedimentalizado. Dicho principio se transformó en el producto de un proceso social cuyo desarrollo estaba garantizado por el Estado.
Pronto se hizo también evidente que esta perenne necesidad de determinar qué era aquello que constituía el bien común, cuestión que no podía ser definida concluyentemente, requería también regulación17. En este proceso surgieron dos necesidades. La primera derivó de la procedimentalización del bien común, y la segunda fue resultado de su pluralización. En cuanto al aspecto procesal, el proceso de formación de la opinión y de la voluntad tuvo que ser regulado. El derecho de participación y las competencias para decidir requerían especificación. En lo que respecta a la pluralización, se hizo necesaria una limitación. Debido a que la pluralización era consecuencia de la transición del orden de la “verdad” al orden de la libertad, dicha idea de verdad absoluta y todas sus precondiciones habían de ser excluidas de la pluralización. Esto requería especificaciones de contenido, que no estaban disponibles en el proceso de la determinación del bien común, sino que servían a dicho proceso como premisas.
C. LA REALIZACIÓN DEL PROGRAMA CONSTITUCIONAL
Por las características de esta tarea, recurrir al derecho se hacía necesario con el fin de proporcionar una respuesta adecuada. En efecto, la solución había de surgir de un consenso social. Sin embargo, todo consenso pasa rápidamente a ser historia y es, por tanto, efímero. Sólo el derecho puede hacer del consenso algo perdurable y válido. El derecho hace que el consenso sea independiente a las personas que participaron en él, lo prolonga en el tiempo y lo hace vinculante para todos. La pregunta fundamental ahora es: ¿A partir de dónde la generación que actúa ahora deriva su legitimación para poder vincular a las generaciones futuras?18 La respuesta a esta pregunta reside en la “modificabilidad” (Änderbarkeit) del derecho. Por otra parte, el derecho también proporciona una respuesta adecuada a los problemas de regulación que plantea el programa de la teoría general del contrato social. El derecho alcanza su mayor efectividad a través de las medidas reguladoras de tipo delimitador y organizador.
Antes, sin embargo, tenía que superarse el viejo problema que acechaba al derecho desde que se tornó positivo, es decir, la cuestión de que el derecho es un producto de la legislación estatal, pero al mismo tiempo tiene que limitar al Estado mediante el proceso legislativo. Este problema fue resuelto mediante la idea de una jerarquía de normas legales, idea que ya era bastante conocida desde la Edad Media y había sido preservada en las leges fundamentales y los pactos de gobierno19. Esto dio paso a una nueva división del orden jurídico en dos partes. Una parte estaba conformada por el derecho ordinario tradicional, el cual venía del Estado y era vinculante para los individuos. La otra parte estaba conformada por el nuevo derecho, el cual era emitido por el soberano y era vinculante para el propio ente estatal. Este último fue denominado “la constitución”, lo cual dotó a dicho término de su significado moderno20.
Esta constitución sólo podía tener éxito a condición de que ambas partes del ordenamiento jurídico estuviesen no sólo diferenciadas entre sí, sino también jerárquicamente organizadas. El derecho constitucional habría de tener precedencia por sobre el derecho legal ordinario y sus actos de aplicación, de manera que el derecho pudiese ser aplicado al propio derecho y por tanto incrementar sus potencialidades21. De ahí que esta jerarquía sea consustancial al concepto de constitución22. Ella la caracteriza, y cuando no se reconoce su primacía, la constitución no puede cumplir con sus funciones. La ausencia de jerarquía es lo que distingue a la Constitución británica de aquellas constituciones que surgieron a partir de las revoluciones estadounidense y francesa: todas las provisiones de la “no-escrita Constitución inglesa” se encuentran sujetas a la soberanía parlamentaria.
La supremacía de la Constitución fue instituida desde su nacimiento tanto en los Estados Unidos de América como en Francia. Fue Sieyès, en particular, quien no sólo proporcionó la base teórica para transformar a los Estados Generales en una Asamblea Nacional, instituidos por primera vez después de trescientos años, sino que también descubrió la distinción entre “pouvoir constituant” (poder constituyente) y “pouvoir constitué” (poder constituido), distinción vigente hoy en día23. El primero de estos poderes residía en la nación como titular de la totalidad poder público. El segundo abarcaba a las instituciones creadas por el pueblo mediante el acto de promulgación de la constitución. Estas instituciones creadas representaban al pueblo, bajo las condiciones impuestas por el propio pueblo en la constitución y, por tanto, no podían ser cambiadas arbitrariamente sin que toda la estructura colapsase. Estas instituciones sólo podrían actuar sobre la base y dentro del marco de la constitución, así como sus actos serían legalmente vinculantes sólo si eran adoptados de conformidad con la constitución.
Lo nuevo en la constitución no era ser un bosquejo teórico de un plan general para el ejercicio legítimo del poder político ni ser una graduación jerárquica para el ordenamiento jurídico. Estas dos características ya existían antes del surgimiento del concepto moderno de constitución. Por el contrario, lo nuevo de la constitución consistía en hacer confluir estas dos líneas de desarrollo. El plan bosquejado teóricamente fue dotado de validez jurídica, y puesto por sobre todos los actos del Estado como una “ley suprema” atribuida al pueblo. De esta manera, el ejercicio del poder político se fue transformando en una oportunidad de cumplir con un mandato y, debido a que la constitución se encontraba condicionada por este carácter de mandato, el poder constituyente del pueblo le pertenecía conceptualmente a ella24. Las personas fueron autorizadas para ejercer poder político sólo sobre la base de la constitución y únicamente podían exigir obediencia a sus actos de concreción del poder político si estos observaban el marco que ella jurídicamente determinaba y si ejercían sus prerrogativas conforme a derecho. Fue esta construcción la que permitió que se identificase al Estado constitucional como un “gobierno de las leyes y no de los hombres”25.
El confinamiento del Estado a sus reducidos fines, así como la protección de la libertad individual y la autonomía de diversas funciones sociales resultantes, adoptó la forma de los derechos fundamentales. La validez de dichos derechos fundamentales, tanto en Francia como en Virginia –la primera colonia norteamericana en adoptar una constitución–, fue puesta por encima de las reglas que regían la organización del Estado. Por otro lado, aunque en un primer momento la Constitución Federal estadounidense de 1787 no incluyó un catálogo de derechos (Bill of Rights), este pronto fue añadido por medio de una enmienda. La formulación francesa de los derechos fundamentales derivó principalmente de la filosofía de la Ilustración, la cual desde mediados del siglo XVIII había desarrollado y detallado catálogos de derechos humanos. Los revolucionarios estadounidenses, por el contrario, estaban guiados por los catálogos de derechos de Inglaterra, a los cuales no añadieron nada en cuanto a contenido. Aunque ciertamente, debido a sus experiencias negativas con el Parlamento británico, optaron por colocar estos derechos no sólo por encima del poder ejecutivo, sino también por encima del poder legislativo. En efecto, tales derechos fueron elevados desde el nivel de derechos básicos hasta el nivel de derechos constitucionales, y con ello a la categoría de derechos fundamentales en el sentido del derecho constitucional26.
Debido a que la Revolución estadounidense se agotó en el objetivo de independizarse de la madre patria y establecer un “self-government”,
