sin tener que adoptar su sentido. Forma y función podían ser separadas. La propia Francia fue la que proporcionó el primer ejemplo durante la era de Napoleón. Aunque consideraba que renunciar a una constitución era inoportuno, el propio Napoleón no estaba dispuesto a someterse a ella. Muchas de las constituciones que siguieron a los prototipos estadounidense y francés eran pseudo- o semiconstituciones. Las constituciones alemanas otorgadas por los gobernantes del siglo XIX no estuvieron a la altura del proyecto constitucional propuesto por las revoluciones americana y francesa51. Lo mismo aplica para muchas constituciones en el mundo contemporáneo. El predicado “logro histórico”, sin embargo, sigue estando justificado, ya que incluso aquellos que prefieren gobernar sin limitación legal alguna se someten a sí mismos, por lo menos en apariencia, a una forma de constitucionalidad con el fin de obtener la legitimación que la constitución promete.
La existencia de pseudo- o semiconstituciones da pie a dificultades terminológicas. ¿Qué es aquello que merece ser denominado “constitución”, y qué es aquello que no? No es posible dar una única respuesta a esta pregunta; tal pregunta sólo puede encontrar respuesta apelando a los intereses epistémicos de cada uno. Si el objetivo del análisis es comparar constituciones con el fin de identificar sus diferencias y elaborar una tipología, o si el interés radica en la historia de las constituciones nacionales o comparadas, no es recomendable limitar prematuramente el objeto de estudio. Si, por otro lado, el objetivo es analizar las perspectivas de éxito del constitucionalismo en las distintas regiones del mundo o sus posibilidades de supervivencia en el siglo XXI, incluyendo su capacidad de ser transferida a unidades supranacionales, es recomendable recurrir a un concepto más elaborado de constitución52, tal y como fue delineado en la fase de surgimiento del constitucionalismo moderno, con el fin de no deducir apresuradamente cosas a partir de denominaciones.
Ante las diversas configuraciones que el contenido y la estructura de una constitución pueden tomar, se debe priorizar un concepto funcional de constitución por encima de uno de tipo material. Las siguientes características interrelacionadas que debe poseer una constitución para poder ser entendida como tal se deducen a partir de los argumentos presentados en la primera parte:
1. La constitución debe elevar una pretensión de validez normativa. Textos constitucionales sin la pretensión de ser jurídicamente vinculantes no cumplen con este criterio.
2. La limitación jurídica debe dirigirse regular el establecimiento y el ejercicio del poder político. No es suficiente imponer limitaciones a instancias subordinadas dejando libres de regulación a las instancias superiores.
3. La vinculación jurídica debe ser exhaustiva, de manera que ni fuerzas extra-constitucionales puedan ejercer poder político ni que procesos extra-constitucionales puedan dar lugar a decisiones vinculantes.
4. Las vinculaciones impuestas por la constitución deben de actuar en beneficio de todas las personas que son objeto del ejercicio del poder político, no sólo en favor de grupos privilegiados.
5. La constitución debe ser la base para la legitimación del ejercicio del poder político. No es suficiente recurrir a una base de legitimación independiente a la constitución vigente.
6. La legitimidad para ejercer el poder político debe derivar del pueblo que es el destinatario de los actos emanados de dicho ejercicio. La legitimación basada en cuestiones referidas a la “verdad” en lugar de en cuestiones referidas al consenso menoscaba la constitución.
7. La constitución debe tener prioridad por encima de los actos de ejercicio del poder político. Una constitución que esté a disposición del legislador ordinario no es suficiente.
En adelante se abordará la cuestión referida a si las constituciones que elevan la pretensión de cumplir con estos criterios, como por ejemplo la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, podrían ser capaces de cumplirla bajo condiciones de realización diferentes. Las condiciones diferentes o cambiadas a las que hacemos referencia aquí son tendencias importantes que afectan al constitucionalismo en sí mismo y no sólo a constituciones o a normas constitucionales individuales. Entre estas condiciones se encuentra, en primer lugar, la transición desde el Estado liberal hacia el Estado de bienestar, transición que afecta, ante todo, a la función limitadora de la constitución. Estas diferencias incluyen, en segundo lugar, el surgimiento de nuevos actores, instrumentos y procesos que no fueron considerados en las constituciones originales y que difuminan la frontera entre lo público y lo privado, diferenciación que es el elemento estructurador de la constitución. Finalmente, en tercer lugar, está el proceso de internacionalización y globalización, cuyo corolario es la desestatización, lo cual también desdibuja esa frontera entre lo interno y lo externo que es fundamental para la constitución.
B. LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR
El concepto “Estado de bienestar” (Wohlfahrtsstaats) reúne un sin número de situaciones que, dependiendo del tiempo y del lugar, tienen en común el hecho de representar una respuesta a las disfunciones del liberalismo, disfunciones que generalmente son caracterizadas como fallas del mercado. Esto afecta a la constitución en la medida en que fueron precisamente las expectativas puestas en el mercado las que crearon la necesidad de una limitación al Estado, limitación que fue posible mediante la constitución. Sin embargo, los problemas sociales que surgieron como consecuencia de las fallas del mercado no pudieron ser resueltos a través de la limitación al Estado. Por el contrario, la rematerialización de la cuestión de la justicia exigió un Estado más activo. Si había que mantener el objetivo de lograr un orden social justo, el Estado no podía permanecer apartado de su función de garante establecida en la constitución; se hacía necesario que éste actuase nuevamente como fuerza estructuradora del orden.
Las reacciones a esta cuestión fueron diversas. En parte, el liberalismo se endureció dogmáticamente. La limitación al Estado mediante derechos fundamentales, contra su intención, no se consideraba un medio para alcanzar la prosperidad y la justicia, sino un fin en sí mismo. Así también la expresión constitucional de la concepción liberal de la libertad asumió que la función de los derechos fundamentales únicamente consistía en ser defensas ante la intervención del Estado, sin tener en cuenta las consecuencias sociales de ello. La “Monarquía de Julio” en Francia proporciona un claro ejemplo de esta actitud: ella estuvo en condiciones de imponerse debido a que los derechos de participación política en la Constitución de 1830 habían sido restringidos a un pequeño círculo de personas muy adineradas. La Revolución de 1848, que en Alemania fue en gran parte una revolución dirigida a establecer un Estado constitucional y hacer efectivas las protecciones garantizadas por los derechos fundamentales53, tuvo en Francia rasgos predominantemente sociales.
La reacción contrapuesta fue el rechazo radical al liberalismo que tuvo lugar en la primera mitad del siglo XX en los Estados socialistas y fascistas. Si bien es cierto que estas dos orientaciones difieren en cuanto a su contenido, ellas no difieren mucho en lo concerniente a sus consecuencias para el constitucionalismo. Ambas orientaciones legitimaron formas de ejercicio del poder político que no estaban basados en el consenso, sino en una idea de “verdad”. La libertad individual no pudo resistir ante ello. Por el contrario, una élite que sostenía que el conocimiento de la “verdad” era propiedad suya extrajo a partir de esto el derecho a imponerla sin considerar las convicciones divergentes, usando para ello el poder del Estado. Por tanto, se eliminó con ello la base para la constitución como un medio de legitimación y de limitación del poder, deviniendo en estorbos aquellos mecanismos que servían para cumplir estas funciones.
A pesar de ello, la gran mayoría de estos Estados también tuvo constituciones. Los Estados fascistas, contra lo que se podría pensar, permitieron a las viejas constituciones mantener su vigencia,
