fracasa.
A pesar de las pérdidas democráticas y de derecho público que la constitución experimenta mediante la praxis de la negociación, parece poco probable poder detener tales pérdidas fácilmente, debido a que estas tienen causas estructurales que son en gran medida inmunes a las prohibiciones constitucionales. Por otro lado, tales pérdidas causan profundas fisuras a nivel de las precauciones constitucionales de racionalidad en la creación de derecho. Estas fisuras tienen su explicación no tanto en la falta de voluntad constitucional cuanto en los crecientes obstáculos estructurales para la concreción de un modelo construccional más ambicioso. Incluso si los acuerdos por negociación lograsen ser constitucionalizados74, no podría privárseles con ello de sus peculiaridades, entre las cuales está la informalidad. Por el contrario, hay que aceptar el hecho de que la constitución cumple su pretensión de reglamentación exhaustiva sólo de forma limitada, sin que pueda vislumbrarse compensación alguna por las pérdidas.
IV. CONSTITUCIONALIZACIÓN MÁS ALLÁ DEL ESTADO
La constitución surgió como la constitución del Estado. Su finalidad residía en la reglamentación o juridificación del poder público, que al momento de su creación, y durante mucho tiempo después, formaba una unidad con el poder estatal. Cada Estado estaba rodeado por otros Estados, las fronteras entre los Estados cobraron a su vez significado precisamente debido a que el poder estatal terminaba en ellas. Las líneas de frontera podrían variar, pero sobre todo como resultado de guerras. Con ello cambiaba el alcance territorial de la validez del poder estatal. En casos extremos de anexión, una nueva autoridad estatal era puesta en reemplazo de la anterior. Sin embargo, esto no cambió el hecho de que sólo había una autoridad estatal en el territorio de un Estado, autoridad que no compartía sus prerrogativas para ejercer el poder político con nadie. Ahora bien: por encima de los Estados no se abría un espacio libre de reglamentación jurídica. Las relaciones entre ellos se regían por el derecho internacional. Sin embargo, faltaba una autoridad pública supranacional con capacidad de imponer dicha autoridad sin tener en cuenta a la autoridad estatal.
La identidad entre poder público y el poder estatal era un requisito previo de la pretensión de reglamentación exhaustiva del ejercicio del poder político que la constitución eleva. En este sentido, la frontera entre lo interno y lo externo es constitutiva para la constitución75. Ciertamente, la idea de fronteras no se ha desvanecido por el momento. Más bien, conserva su significado tradicional en la relación entre los Estados: el poder estatal se limita al territorio del Estado y no puede extender su territorio sin el consentimiento de otro Estado. Sin embargo, han surgido unidades u organizaciones políticas por encima de los Estados que, aunque deben su surgimiento a los tratados internacionales, ya no limitan su efecto a la zona interestatal, sino que tienen un efecto en los asuntos internos de los Estados y, en algunos casos, ejercen actos soberanos con pretensiones de validez directa dentro de los Estados. Sin embargo, tal hecho no puede ser considerado una integración de diferentes Estados para formar un nuevo Estado supranacional que desplace, pero no relativice, las fronteras entre lo interno y lo externo.
El más avanzado ejemplo de esto es la Unión Europea. Los Estados miembros han transferido a la Unión una serie de derechos soberanos, en particular los derechos legislativos, que son incorporados por la Unión en su propio ordenamiento jurídico. Los actos realizados por la Unión en ejercicio de estos derechos son de aplicación directa en los Estados miembros y aspiran tener precedencia sobre la legislación nacional, incluyendo al derecho constitucional. El derecho comunitario no puede surgir sin la aprobación de los Estados miembros, que se encuentran sometidos a las exigencias de sus propias constituciones nacionales. Ciertamente, la integridad de las constituciones nacionales se verá garantizada en la medida en que se rija el principio de unanimidad, cuyo alcance, sin embargo, ha ido disminuyendo constantemente. Por otra parte, la Unión depende de los Estados miembros para la ejecución y la imposición del derecho comunitario, así como de sus actos de aplicación. La Unión no dispone de medios de coerción. La transferencia de derechos soberanos se ha visto frenada, hasta ahora, ante la cuestión del monopolio en el uso de la fuerza. La Unión puede, por cierto, definir los fines que justifican el uso de la fuerza, en la medida en que su competencia reguladora se lo permita. No obstante, la utilización propiamente de aquella y las modalidades que deben observarse para ello siguen siendo competencia de los Estados miembros76.
Hasta la fecha no existe ninguna organización similar a la Unión Europea en ninguna otra región del mundo, ni siquiera a escala global. Aunque la Organización Mundial del Comercio ciertamente está ayudando a relativizar la frontera entre lo interno y lo externo, ella no tiene competencia legislativa propia, sino que simplemente es un foro para las negociaciones de tratados entre los Estados miembros. Por tanto, no va más allá del marco del derecho internacional. Sin embargo, a través del mecanismo de solución de diferencias creado en 1995, que es manejado por instancias similares a tribunales, está adquiriendo autonomía77. Otras organizaciones mundiales, como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, carecen de tales poderes. Su eficacia se deriva principalmente de supeditar la ayuda financiera a unas condiciones que los países –en teoría, pero no en la práctica– podrían rechazar78.
Sin embargo, estas instituciones establecidas por los Estados se enfrentan ahora a una serie de actores privados globalmente influyentes, sobre todo empresas, pero también a numerosas “organizaciones no gubernamentales” que, debido a su ámbito de acción global, pueden seguir en gran medida su propia lógica de sistema sin tener que observar las normas y obligaciones que se aplican dentro de los Estados. Al mismo tiempo, los actores de los sectores globalizados de la economía no pueden prescindir de las regulaciones legales. Ellos están supeditados al derecho internacional, derecho que no puede ser elaborado por ningún legislador nacional. En ausencia de un legislador global, los actores privados han tomado la creación del derecho con sus propias manos. Los mercados globales generan sus propias regulaciones jurídicas con independencia de consideraciones políticas. De esta manera, están surgiendo formas de creación de derecho fuera de los Estados nacionales y de las organizaciones internacionales por ellos instauradas, formas de creación sobre las cuales ni los Estados ni las organizaciones tienen influencia alguna79.
Tampoco estos desarrollos van necesariamente en contra de la constitución. La Ley Fundamental alemana, por ejemplo, contenía desde el principio una cláusula de apertura contenida en el artículo 2.4, que hacía permeable la frontera estatal a los poderes públicos extranjeros. En el caso específico de la Unión Europea, esto se complementó en 1990 con el artículo 23 (1). Sin embargo, no puede decirse que la constitución queda incólume ante esto80. Por una parte, a pesar de su pretensión de validez abarcadora, en su ámbito de aplicación sólo regula parcialmente al poder público, es decir, sólo en tanto se trate del poder estatal. Por otra parte, no toda la legislación aplicable en el territorio de un Estado tiene su origen en la fuente del derecho nacional regulado por la constitución. No sólo compiten en un mismo territorio varias entidades soberanas independientes, sino que el derecho aplicable también está pluralizado, lo cual hace que la constitución no sea capaz de unificar el ordenamiento jurídico derivado de fuentes dispares.
La constitución puede verse sometida a presiones, incluso ahí donde no se ve superpuesta por el derecho externo. Esto es particularmente evidente en el caso de los países cuya estabilidad depende de la ayuda del Banco Mundial o del Fondo Monetario Internacional. Ambas instituciones tienen prohibido intervenir en la política de los países. Sin embargo, ellas no consideran que las reformas al sistema jurídico y del sistema judicial sean asuntos políticos. La concesión de préstamos depende en gran medida de los cambios legales, e incluso constitucionales, que se produzcan en los países afectados81. Las exigencias impuestas pueden estar muy bien fundadas. Sin embargo, no se debe caer en la ilusión de que, en la misma medida en que los países se sienten obligados a cumplir con las exigencias impuestas por estas instituciones, la exigencia
