económico se compra a expensas de un debilitamiento constitucional. Incluso las constituciones de Estados industrializados estables no pueden escapar completamente de las presiones de la globalización82.
Esto da lugar a la pregunta ¿cómo puede defenderse a los logros del constitucionalismo ante este desarrollo?83 En plano nacional, las posibilidades para esta defensa parecen más bien reducidas. Una provisión del tipo del artículo 23 párrafo 1 de la Ley Fundamental alemana formula los prerrequisitos para la participación activa de Alemania en la integración europea. Dichos prerrequisitos consisten principalmente en que los principios centrales de la Constitución alemana también sean garantizados en el ámbito europeo. Además, las constituciones nacionales pueden adoptar precauciones con respecto a que las exigencias constitucionales a la legislación vigentes en el ámbito interno sean tomadas razonablemente en cuenta al momento de determinar la posición de negociación del Estado en el proceso de legislación supranacional. Esto es sumamente importante debido a que la legislación supranacional, por lo general, es legislación gubernativa84 y, como tal, no está comprendida dentro de los mecanismos de aseguramiento de la democracia, como sí lo está el proceso de legislación regulado por las constituciones nacionales. En la Ley Fundamental alemana se pueden encontrar tales precauciones respecto de la Unión Europea en los párrafos 2 a 7 del artículo 23 sobre la participación de los Estados federados y en el artículo 45 con respecto a la participación del Parlamento.
Ciertamente, esto no es una compensación completa. Por ello, la verdadera pregunta es si el logro del constitucionalismo puede ser llevado hasta el nivel supranacional85. Esta pregunta no fue planteada antes por una buena razón. En 1973 Luhmann aún podía afirmar que todavía no se había vuelto a producir un cambio radical en la situación constitucional comparable a la constitucionalización del Estado constitucional burgués86. Ciertamente, este cambio radical ya se ha producido. En efecto, este se produce en la medida en que el poder público y el poder estatal se separan y el poder público pasa a ser ejercido por instituciones que no pertenecen al Estado. Como reacción a ello, cada vez hay más áreas donde se puede emplear el concepto de constitucionalización. Durante mucho tiempo se ha hablado de la constitucionalización de la Unión Europea. Entre tanto, el concepto constitucionalización también se ha utilizado en referencia a una amplia variedad de organizaciones internacionales, en particular la Organización Mundial del Comercio. Últimamente incluso se habla de la constitucionalización del derecho internacional87.
La constitucionalización es, como ha demostrado la afirmación histórica, una forma específica de reglamentación o juridificación del ejercicio del poder político. Dicha forma de reglamentación presuponía la concentración en el Estado de todas las prerrogativas para el ejercicio del poder político caracterizándose por aspirar a un nivel específico de reglamentación. La necesidad de reglamentar surge precisamente ahí donde hay ejercicio de poder político. Si dicha reglamentación se logra mediante una constitución, ello dependerá de las condiciones existentes y de los objetivos que se pretendan alcanzar. Específicamente, la cuestión consiste en si la constitución, como forma de reglamentación originalmente orientada hacia el Estado, está tan vinculada a este que no puede ser separada de él, o si ella también puede ser transferida a unidades políticas no-estatales que ejercen poder público.
Si se dirige esta pregunta primero a la Unión Europea, se hace evidente que ella, sin poseer la cualidad de ser un Estado, concentra en sí una gran cantidad de derechos soberanos que ejerce, en cooperación con diversos organismos, con validez directa en los Estados miembros. Estos derechos soberanos no permanecen restringidos a un único ámbito político. Junto al fin económico de un mercado común, han surgido competencias en muchos otros ámbitos. Los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros están tan estrechamente relacionados con el ordenamiento jurídico comunitario, que si ellos no observan el derecho comunitario no podrían ser descritos de manera adecuada. Lo mismo es aplicable al sistema político. Quien en una demostración de política nacional omita el nivel comunitario no podrá hacer valer su pretensión. Por lo tanto, la Unión Europea es un ente constitucionalmente apto, tal y como lo es el Estado central en el caso de un Estado federal.
Ciertamente, la Unión Europea nunca ha carecido de una reglamentación del poder público conferido a ella. Precisamente mediante un acto de jurídico, la celebración de los Tratados de Roma por los seis Estados fundadores, se crearon las Comunidades Europeas. Pero los Tratados no se agotaron con el establecimiento de las Comunidades. Ellos fijaron, al mismo tiempo, los objetivos de las Comunidades, les otorgaron competencias, crearon las instituciones que las debían ejercer, las diferenciaron entre ellas, organizaron su personal, establecieron procedimientos y regularon las relaciones entre las Comunidades y los Estados miembros, así como con sus ciudadanos. Este recuento de ejemplos demuestra que los Tratados de la Unión Europea asumen funciones que, en el Estado nación, desempeña una constitución. A menudo se hace referencia a ellos como la Constitución de la Unión Europea88.
La base jurídica de la Comunidad se diferencia de las constituciones nacionales tradicionales en que hasta la fecha sigue siendo un tratado89. Por lo tanto, la autoridad que ejerce la Unión Europea no procede del pueblo, sino de los Estados miembros. De la misma forma en los Estados miembros dieron origen a la Unión Europea por medio de la celebración de tratados internacionales ratificados posteriormente por los dichos Estados, éstos también conservan para sí la prerrogativa de modificar la base jurídica de la Unión. Dicha base no es una expresión del poder constituyente del pueblo, así como tampoco es responsabilidad de ninguna institución de la Unión Europea que represente dicho poder. La base jurídica de la Unión Europea, a diferencia de los Estados, es determinada de manera heterónoma, es decir que no se determina de manera autónoma. Si se le compara recurriendo a los criterios que fueron expuestos aquí para las constituciones, criterios exigentes y que no son meras regulaciones, se observa que a la Unión sólo le falta el componente democrático para tener una constitución en el pleno sentido del concepto90.
Ciertamente, se permitía a los Estados miembros renunciar al ejercicio del poder político sobre la base jurídica de la Unión Europea a través de un último tratado internacional que sitúe a la Unión Europea sobre una base democrática y le confiera la capacidad de decidir por ella misma sobre una base jurídica fundamental91. Incluso si los Estados miembros reservasen para sí el derecho de participación en debates referidos a la modificación de dicha base jurídica fundamental, ya no podrían hacerlo externamente mediante la celebración de un tratado, sino sólo desde dentro en su calidad de órgano de la Unión Europea. Los Tratados se transformarían en una Constitución en el pleno sentido de la palabra, sin necesidad de modificar su texto. Esto convertiría, tácitamente, a la Unión Europea en un Estado (federal), ya que la fina línea entre la heteronomía y la autodeterminación sobre la base jurídica fundamental es precisamente la que caracteriza la diferencia entre una asociación de Estados y un Estado federal.
Sin embargo, una Unión Europea constitucionalizada sería tan poco inmune a la relativización de sus leyes, como lo son los Estados nacionales92. La cuestión de la constitución se expande ahora a la dimensión global. También a este nivel se ha puesto en marcha un proceso de reglamentación, que deja huellas profundas en el derecho internacional. Los principales ámbitos de aplicación, aunque no estén relacionados, son las relaciones económicas y los derechos humanos. La afirmación de que a la constitucionalización interna ahora le sigue la externa93 no se corrobora si se examina esto más de cerca. Si mantenemos la distinción entre reglamentación y jerarquización, por un lado, y constitucionalización, por otro, se hace evidente que una constitucionalización del nivel internacional falla en su requisito básico: no existe, hasta el momento, ningún objeto capaz de ser llamado constitución. El orden internacional que surge a partir de esto recuerda, en su pluralidad desconectada de centros de ejercicio del poder político y fuentes de derecho, las condiciones que precedieron al surgimiento del Estado. Su amalgamiento y su legitimación democrática están aún muy lejos de concretarse. En este contexto, la pretensión contenida en el concepto
