a aquellas vigentes en Estados constitucionales, aunque sin poder cumplir con las principales funciones del constitucionalismo54. Dado que el derecho, en lugar de tener autonomía, sólo tenía un rol instrumental ante la legitimación derivada de la “verdad”, estas constituciones no limitaron en forma alguna el ejercicio del poder político. Si bien dichas constituciones contenían provisiones referidas a la limitación del poder, ellas no tenían prioridad alguna. En los casos en que se adoptó el principio de separación de poderes, este era subvertido por la existencia de partidos unitarios con autoridad para actuar en el aparato estatal. De esta manera, la pretensión de “verdad” devino en una forma de neoabsolutismo que era mucho más radical que el absolutismo monárquico de los siglos XVI y XIX.
El tercer tipo de reacción consistió en la apertura de la constitución a contenidos sociales. Sin embargo, antes de llegar a esto se puso en marcha, por debajo de la constitución, una extensa legislación social que, particularmente en Alemania, llegó a su clímax con la introducción de la seguridad social55. A pesar de que esto representó una ruptura con el modelo social liberal que determinó el surgimiento del constitucionalismo, la constitución no opuso obstáculo alguno a ello. Esto no se debió únicamente a la falta de un catálogo de derechos fundamentales en la Constitución Imperial de 1871, sino también a que la concepción de derechos fundamentales predominante en el Imperio Alemán no hubiese permitido recurrir a los derechos fundamentales ya que ellos fueron considerados no aplicables al legislador56. Así mismo, no existía institución alguna capaz de mantener al legislador dentro de las restricciones impuestas por los derechos fundamentales. Por tanto, distintivamente, la legislación social representó un problema constitucional sólo en los Estados Unidos: la nación que desde sus inicios aseguró la primacía de su Constitución de manera institucional mediante el control judicial de constitucionalidad (judicial review)57.
Antes de que se llegase a una solución a través de la interpretación constitucional, la idea del Estado de bienestar en Europa ya había sido consagrada en el texto de la constitución58. En la Constitución de Weimar de 1919 se combinaban el nuevo “principio de legitimación basado en la soberanía popular” (Legitimationsprinzip der Volkssouveranität) con el igualmente nuevo “principio de definición social del contenido” (sozialen Inhaltsbestimmung). Aunque la Asamblea Nacional de Weimar conservó el catálogo de los derechos clásicos de libertad e igualdad, tal y como dicho catálogo se forjó en las revoluciones, añadió un número considerable de derechos sociales básicos y subordinó la libertad económica al principio de justicia social. Sin embargo, debido a que la “teoría del derecho de Estado” (Staatsrechtslehre) siguió negando la validez de los derechos fundamentales ante el legislador59, su importancia se redujo a la exigencia de que las intervenciones de la administración en los derechos fundamentales contasen con una justificación legal. En estas circunstancias, los derechos sociales fundamentales, establecidos a menudo mediante disposiciones legales, perdieron por completo su fuerza normativa. Ellos devinieron en meros fines políticos programáticos.
La Ley Fundamental retiró la base para esta interpretación en el artículo 1.º párrafo 3, pero al precio de renunciar a los derechos sociales fundamentales y colocar en su lugar la “vocación de Estado social” (Bekenntnis zur Sozialstaatlichkeit), que tampoco fue concretada mayormente. Sin embargo, esto sirvió de base al Tribunal Constitucional Federal para elaborar una concepción de los derechos fundamentales liberales socialmente enriquecida60. Partiendo del supuesto de que el objetivo de los derechos fundamentales es asegurar que todos los individuos tengan la misma libertad y los mismos derechos, en tanto que la limitación al Estado sería un mero medio, se cristaliza el concepto del “deber de protección” (Schutzpflicht) que el Estado tiene ante las amenazas a las libertades garantizadas por los derechos fundamentales, todas aquellas amenazas que no sean imputables al propio Estado, sino que provengan de acciones de terceros o de los desarrollos sociales. Los deberes de protección derivados de las libertades civiles clásicas, así como su equivalente en forma de derechos fundamentales postliberales u objetivos estatales, son un intento de adaptar la constitución a problemas que aún no podían ser reconocidos al momento de su surgimiento o que fueron creados por ella misma61.
La importancia de esta conexión entre constitución y condiciones nuevas o cambiantes se hace particularmente clara cuando se considera que hoy, al menos en los Estados económicamente desarrollados, la cuestión social del siglo XIX ya no es el mayor desafío del constitucionalismo. Por el contrario, lo que más desafíos plantea es la necesidad de seguridad, generada, en particular por los peligros que plantean el progreso científico-tecnológico y su explotación comercial. Aquí es donde la obligación de protección encuentra ahora su mayor campo de aplicación62. Se espera que el Estado prevenga de manera general la existencia de riesgos, dejando atrás las tradicionales funciones estatales de protección ante amenazas, que tampoco fueron cuestionadas por el liberalismo. El Estado responde con un giro hacia la prevención, que, aunque sigue estando relacionada con bienes jurídicos reconocidos, se activa ante una violación inminente. Esta función se orienta a identificar y bloquear las fuentes de riesgo antes que de ellas surja un peligro concreto63.
Sin embargo, la actitud de la constitución con respecto a los nuevos requisitos para la realización de la libertad individual no deja intacta su fuerza normativa. El precio se paga, por un lado, en el ámbito de sus efectos limitadores, y, por otro lado, en el de su grado de certeza. El deber de protección del Estado para con los derechos fundamentales exige que este actúe en interés de la libertad. Por definición, esta acción se dirige en contra de las amenazas a la libertad que no provienen del propio Estado, sino de la sociedad, es decir, que generalmente son en sí mismas consecuencias de actividades protegidas por los derechos fundamentales. Por ello los deberes de proteger determinados derechos fundamentales suelen cumplirse a costa de restringir otros derechos fundamentales. De ahí que el número de violaciones a los derechos fundamentales aumente considerablemente y, puesto que tienen su origen en conflictos de derechos fundamentales de igual rango, la única solución que queda es ponderarlos a la luz de las circunstancias de cada caso, proceso que siempre van acompañado de pérdidas de certeza.
Ciertamente, el deber de protección respecto a derechos fundamentales (grundrechtliche Schutzpflicht) no sólo reduce los límites de la acción legislativa, sino que también incrementa esos límites en la medida en que el legislador ya no puede permanecer pasivo ante determinados problemas. Sin embargo, ello no nos exime de responder a la pregunta sobre de qué manera volver a regular constitucionalmente a esta incrementada actividad del Estado. La respuesta a esta pregunta consistió, por un lado, en la aplicación de la figura de la reserva de ley, la expansión del concepto “restricción” (Eingriffsbegriff) –que guía a la figura de la reserva de ley– y extendiendo a su vez la figura de la reserva de ley a todas las decisiones esenciales en el ámbito de no-restricción (Nicht-Eingriffsbereich). Esto expresa el papel central que tiene la ley aprobada por el parlamento para el funcionamiento del sistema constitucional64. La democracia y el Estado de derecho dependen de ello. La reserva de ley implica que el programa de acción del Estado será siempre el resultado de un proceso democrático de formación de opinión y toma de decisiones. El principio de legalidad de la administración somete al ejecutivo a la voluntad formulada democráticamente y hace que el comportamiento del Estado sea predecible o calculable para los afectados. Por último, mediante la ley el judicativo puede revisar la legalidad de las acciones del Estado y corregir actos ilegales.
Sin embargo, las tareas del Estado relativas al bienestar son mucho menos controlables por ley que aquellas tareas relativas al mantenimiento del orden. Esto, por cierto, no es aplicable a las prestaciones sociales cuantificables ligadas a prerrequisitos específicos, pero sí a las tareas estructuradoras del Estado. Ello se debe a que dichas tareas relativas al bienestar, a diferencia de las tareas referidas al mantenimiento o restauración del orden, no son de naturaleza retrospectiva, sino prospectiva, no sólo se refieren a los individuos perturbadores del orden, sino que generan amplias afectaciones; así mismo, su cumplimiento depende no sólo del empleo de recursos estatales,
