a fijar un objetivo para la administración del Estado y a enumerar los aspectos que deben ser considerados o dejados de lado para la consecución del objetivo, así como a especificar los medios que se prescriben o se prohíben65.
La debilidad de control que tiene la ley es particularmente evidente en la actividad preventiva del Estado. Dado que las posibles fuentes de daño son mucho más numerosas, variadas y subrepticias que el daño real, el “Estado de prevención” (Präventionsstaat) requiere una gran cantidad de información. A diferencia de lo que ocurre cuando se busca aclarar un hecho acaecido o la prevención de un peligro manifiesto, el daño en este otro caso no se puede determinar con base en el hecho o evento perjudicial; sólo es posible determinar qué riesgos se consideran lo suficientemente grandes como para justificar la observación y la recopilación de información por parte del Estado, aunque en el proceso se afecte en gran medida a personas que no tendrían por qué verse afectadas. En esta área, sin embargo, las actividades del Estado se ven ralentizadas en el tiempo, extendidas en el espacio y desacopladas de los posibles actos perjudiciales. El control legal de esta actividad difusa es prácticamente imposible. La ley sólo tendrá una nueva oportunidad de actuar recién en la etapa en la que se haga uso de la información recopilada.
No hay que dejarse engañar por la idea de una actividad legislativa enérgica por parte del parlamento. No sólo la mayoría de los proyectos de ley son redactados por el poder ejecutivo, sino que los textos promulgados tienen a menudo para la administración una débil fuerza directiva. Aunque el principio constitucional de la subordinación a la ley que tiene la administración sigue aplicándose sin restricciones, el contenido vinculante de las leyes se ha reducido. La grácil estructura del Estado de derecho vuelve frágil de esta manera66. En la medida en que el direccionamiento legal de la administración fracasa, ésta se ve obligada a controlarse a sí misma. Ahí donde la administración se controla a sí misma, sin estar vinculada por ley, los tribunales no pueden controlar si ella se ha mantenido dentro de la ley. Ciertamente, los derechos fundamentales también se topan con este vacío cuando exigen que la pérdida de fuerza sustantiva vinculante sea compensada mediante la estructura del procedimiento. Sin embargo, sería un error esperar que el derecho procesal sustituya plenamente al derecho sustantivo67.
III. LA CONSTITUCIÓN EN EL ESTADO COOPERATIVO DE PARTIDOS
La vinculación jurídica que impone la constitución se refiere al poder del Estado. Los particulares no son los destinatarios de sus regulaciones, sino más bien beneficiarios de ellas. En ese sentido, la constitución se basa en la separación entre la esfera estatal y la esfera privada. Los actores o formas de acción que no se adecuen a esta división plantean problemas para la constitución. Esto se hizo evidente por primera vez con los partidos políticos68. A diferencia de los órganos estatales, no son creaciones de la constitución, sino asociaciones sociales libres que tienen como objetivo influir en el Estado. A pesar de no haber sido tomados en cuenta en el momento de concepción de la constitución, surgieron como consecuencia necesaria de decisiones constitucionales fundamentales, sobre todo la decisión de pluralizar el bien común, decisión que está enraizada en la libertad individual y en la participación de la sociedad en la formación de la voluntad estatal a través de la elección de un órgano de representación popular. Por lo tanto, los partidos políticos, incluso cuando carecen de reconocimiento constitucional, son legítimos.
Aunque los partidos tienen poca necesidad de reconocimiento constitucional, su existencia tiene un impacto considerable en la constitución. A pesar de que la constitución es anterior a los partidos políticos, los órganos, instituciones y procesos constitucionales han cambiado con el surgimiento de los partidos, sin que esto sea siempre evidente en el texto de la constitución. La razón para esto radica en que las actividades de los partidos políticos no se limitan a la preparación de su participación en las elecciones, sino que además controlan el proceso político incluso después de las elecciones. Esto no puede entenderse como una suplantación de los órganos y procedimientos estatales previstos por la constitución, pero sí es evidente que dichos órganos serán ocupados por personas provenientes de los partidos políticos y que el accionar de estos órganos será determinado en gran medida por estas personas. Visto desde una perspectiva formal, el proceso político discurre dentro de los causes previstos constitucionalmente, pero desde una perspectiva material dicho proceso se traslada a los lineamientos de los partidos.
Esto ha sido analizado a menudo recurriendo a la idea de la transformación del parlamentarismo69. Hoy en día, las elecciones interesan menos a las personas que a los partidos, a pesar de que de dichas elecciones dependen cada vez más los miembros del parlamento en la medida en que estos se profesionalizan más. En un parlamento estructurado con base en partidos políticos, la deliberación y la decisión –que en la idea original formaban una unidad– se separan. Los partidos determinan sus posiciones internamente antes del debate plenario. El debate no se realiza con la intención de convencer o persuadir, sino sólo para presentar al público las diversas posiciones de los partidos. Por ello, dicho debate puede ser realizado por pocos oradores ante butacas vacías. Por tanto, el debate no tiene influencia alguna en la decisión. Aunque bajo la constitución los representantes son libres, de hecho, están obligados a seguir la línea del partido. Sólo la oposición mantiene un interés en una supervisión seria del gobierno.
También se ve afectado el principio de separación de poderes en tanto mecanismo constitucional clave para evitar el abuso de poder. Dado que el principio de legitimidad democrática exige que toda titularidad de autoridad oficial sea atribuible directa o indirectamente a las elecciones –a pesar del hecho que las elecciones se celebren entre partidos y que los órganos electos estén formados legítimamente por representantes de los partidos–, en última instancia son los partidos los que determinan la selección del personal, independientemente de si se trata de un área dentro del Estado o si se trata de un área externa controlada por él. Al asumir el rol de estructura de entrada al aparato estatal, preceden la estructura interna de éste y la relativizan. Por detrás de los poderes del Estado siempre aparece la figura de los partidos políticos. Sin embargo, incluso a pesar de que esto pueda ir en contra de la intención original, no puede considerarse simplemente erróneo. Por el contrario, precisamente debido a su función de mediación democráticamente indispensable, los partidos no pueden verse vinculados por la división sistémica entre Estado y sociedad. Por tanto, hasta cierto punto, escapan a la constitución que fue creada para reflejar esta división.
Esto no debe llevar a pensar que la constitución ha claudicado ante los partidos políticos. Sin embargo, en muchos aspectos ella sólo puede plantear de manera indirecta o matizada su pretensión de regular el ejercicio del poder público. Aunque la garantía del ejercicio libre del cargo no impide la presión de la facción partidaria dentro del parlamento, asegura una posición temporalmente inexpugnable para aquellos parlamentarios que no quieren someterse a dicha presión, creando así las condiciones para la pluralidad interna de los partidos y el debate. La formación de la voluntad legislativa dentro de los partidos políticos tampoco puede liberarse completamente de los procesos previstos constitucionalmente. En efecto, dado que el resultado de este proceso de formación de voluntad legislativa dentro de los partidos políticos debe pasar luego por el proceso parlamentario para poder llegar a ser vinculante para todos, la consulta entre partidos tiene que ver con este proceso. La discusión interna del partido no puede llevarse a cabo sin tener en cuenta las potenciales críticas de la oposición y la reacción de la opinión pública. Debe anticiparse a ellos para que los oponentes y el público estén virtualmente presentes, por así decirlo. Posteriormente los derechos de las minorías incluidos en la constitución compensarán, por lo menos parcialmente, la falta de predisposición al autocontrol de la mayoría.
Dado que la constitución no puede impedir que se produzca una ruptura del sistema de separación de poderes a nivel personal, la línea de defensa se traslada al nivel
