Vorstand bzw. Verwaltungsrat einer deutschen SE hat darüber hinaus die sog. „Holzmüller“/„Gelatine“-Rechtsprechung des BGH[510] zu beachten. Bringt die SE im Zuge der Gründung einer SE-Tochtergesellschaft den wesentlichen Teil (ca. 80 %) ihres Geschäfts in die SE-Tochtergesellschaft ein, muss die Hauptversammlung mit einer Dreiviertelmehrheit zustimmen. Auch das Fehlen dieser Zustimmung hat grundsätzlich keine Konsequenzen für die Wirksamkeit der Gründung der SE-Tochtergesellschaft.
5.2.4 Einzahlung der Einlagen, Einbringung etwaiger Sacheinlagen
291
Bis zur Anmeldung der Gründung muss der eingeforderte Betrag der Bareinlagen auf ein Konto der SE-Tochtergesellschaft eingezahlt werden, wobei dieser nach § 36a Abs. 1 AktG mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrags und 100 % eines etwaigen Agios umfassen muss.
292
Soweit es sich – auch nur teilweise – um eine Sachgründung handelt, muss die SE die Sacheinlage in die zu gründende SE-Tochtergesellschaft einbringen, die in der Satzung als von ihr zu erbringen festgesetzt worden ist. Die SE muss also mit der SE-Tochtergesellschaft einen entsprechenden Einbringungsvertrag über die Sacheinlage schließen. Der Einbringungsvertrag ist ein körperschaftsrechtliches Rechtsgeschäft eigener Art.[511] Der Einbringungsvertrag kann außerhalb der Satzung geschlossen und muss selbst grundsätzlich nicht beurkundet werden, es sei denn, die Beurkundung ist wegen des Gegenstands der Sacheinlage nach allgemeinen Vorschriften[512] erforderlich. Inhaltlich werden im Einbringungsvertrag regelmäßig noch einmal die Einbringungsverpflichtung und die Festsetzungen in der Satzung zu der Sacheinlage wiederholt und darüber hinaus hinsichtlich Einbringungsmodalitäten, Fälligkeit, wirtschaftlichem Stichtag und Gewährleistungshaftung konkretisiert.[513] Soll die Sacheinlage auch dinglich sofort eingebracht werden, kann der Einbringungsvertrag zudem bereits das dingliche Erfüllungsgeschäft enthalten.[514]
5.2.5 Gründungsbericht
293
Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 32 AktG hat die gründende SE einen Gründungsbericht zu erstatten. Er unterliegt dem Schriftformerfordernis, sodass er von dem Vorstand bzw. Verwaltungsrat[515] der SE (in vertretungsberechtigter Zahl) zu unterzeichnen ist. Der Gründungsbericht kann gleichzeitig mit der Beurkundung des Gründungsprotokolls erstellt werden.
294
Inhaltlich hat sich der Gründungsbericht mit dem Hergang der Gründung zu befassen. Er muss sich also auf die SE als Gründer, die übernommenen Aktien, die gegebenenfalls festgesetzten Sacheinlagen, die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats, den ersten Abschlussprüfer, die ersten Vorstandsmitglieder bzw. geschäftsführenden Direktoren sowie den Beurkundungsvorgang erstrecken.[516] Darüber hinaus muss der Gründungsbericht nach § 32 Abs. 3 AktG darlegen, ob von der SE Aktien für Rechnung eines Organmitglieds übernommen und ob Organmitgliedern Sondervorteile gewährt wurden.
295
Soweit eine Sachgründung vorliegt, sind außerdem die nach § 32 Abs. 2 AktG erforderlichen Angaben zur Angemessenheit zwischen dem Wert der Sacheinlagen und den dafür übernommenen SE-Aktien zu machen. Regelmäßig empfiehlt es sich, zu diesem Zweck ein Bewertungsgutachten eines Wirtschaftsprüfers beizufügen und die Angemessenheit der Gegenleistung unter Bezugnahme auf dieses Gutachten zu begründen.
5.2.6 Interne Gründungsprüfung
296
Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 33 Abs. 1 AktG haben die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats den Hergang der Gründung zu prüfen. Für eine monistisch strukturierte SE ist die Prüfung durch die Mitglieder des Verwaltungsrats vorzunehmen.[517] Der Umfang der Gründungsprüfung durch die Organmitglieder hat sich auf den Hergang und alle damit zusammenhängenden tatsächlichen und rechtlichen Vorgänge der Gründung zu erstrecken und zusätzlich auf die in § 34 Abs. 1 AktG besonders hervorgehobenen Aspekte.[518] Im Falle einer Sachgründung müssen zusätzlich die Festsetzungen der Sacheinlagen in der Satzung und die Angemessenheit des Wertes der Sacheinlagen geprüft werden.[519]
297
Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 34 Abs. 2 AktG ist durch Vorstand und Aufsichtsrat bzw. durch den Verwaltungsrat ein schriftlicher Gründungsprüfungsbericht zu erstatten. Aus dem Schriftformerfordernis ergibt sich, dass der Gründungsprüfungsbericht persönlich von den einzelnen Organmitgliedern[520] zu unterzeichnen ist. Der Bericht muss alle Umstände enthalten, die Gegenstand der Prüfung waren.[521]
5.2.7 Externe Gründungsprüfung
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Zusätzlich hat eine externe Gründungsprüfung durch einen oder mehrere gerichtlich bestellte Gründungsprüfer nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 33 Abs. 2 AktG stattzufinden, wenn eine der dort genannten Voraussetzungen erfüllt ist, insbesondere eine Sachgründung vorliegt. Als Gründungsprüfer kommen nach § 33 Abs. 4 AktG Personen, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind, sowie Prüfungsgesellschaften, von deren gesetzlichen Vertretern mindestens einer in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren ist, in Betracht.[522] Der externe Gründungsprüfer kann mit dem bestellten ersten Abschlussprüfer identisch sein.[523] Hinsichtlich des Umfangs entspricht die externe Gründungsprüfung der Gründungsprüfung durch die Organmitglieder.
299
Für den Gründungsprüfungsbericht der externen Gründungsprüfung gelten die Ausführungen zum Gründungsprüfungsbericht der Organmitglieder entsprechend.
5.2.8 Anmeldung der Gründung
300
Soweit die SE-Tochtergesellschaft ihren Sitz in Deutschland hat, richtet sich die Anmeldung der Gründung nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO und §§ 3, 21 SEAG, also nach den für eine deutsche AG geltenden Vorschriften. Die SE-Tochtergesellschaft ist von der SE als Gründer sowie von allen Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats[524] bzw. allen Mitgliedern des Verwaltungsrats und allen geschäftsführenden Direktoren der SE-Tochtergesellschaft[525] zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.[526] Eine rechtsgeschäftliche Vertretung bei der Anmeldung ist unzulässig.[527]
301
Eine Bargründung darf erst angemeldet werden, wenn der eingeforderte Betrag ordnungsgemäß eingezahlt ist und endgültig zur freien Verfügung des Vorstands bzw. der geschäftsführenden Direktoren steht, wobei der eingeforderte Betrag mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrags und 100 % eines etwaigen Agios umfassen muss.[528] Im Falle einer Sachgründung darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn sämtliche Sacheinlagen geleistet, also die entsprechenden Einbringungsverträge wirksam geschlossen sind. In der Anmeldung ist zu erklären, dass der eingeforderte Betrag eingezahlt worden ist, und ein Nachweis[529] zu erbringen, dass der Betrag endgültig zur freien Verfügung des
