278
Gleichzeitig sind die Arbeitnehmervertretungen bzw. Arbeitnehmer schriftlich aufzufordern, das besondere Verhandlungsgremium nach §§ 5 ff. SEBG zu bilden.[494] Ziel dieser Information und Aufforderung ist es, dessen Bildung möglichst kurzfristig vorzunehmen und zügig in die Verhandlungen zur Arbeitnehmerbeteiligung nach §§ 11 ff. SEBG einzutreten.[495]
5.2.1 Gründungsurkunde
279
Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 23 AktG wird die SE-Tochtergesellschaft mittels notariell beurkundetem Gründungsprotokoll errichtet. Diese Gründungsurkunde ist wesentliche Grundlage der Gründung. Sie ist von einem deutschen Notar zu beurkunden.[496] Nach § 23 AktG muss die Gründungsurkunde einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen.
5.2.1.1 Gründer
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Die Gründungsurkunde muss die SE, die als Gründer der SE-Tochtergesellschaft auftritt,[497] namentlich ausweisen.[498] Nach § 23 Abs. 1 S. 2 AktG ist bei dem Gründungsakt eine rechtsgeschäftliche Vertretung aufgrund notariell beglaubigter Vollmacht zulässig.
5.2.1.2 Übernahme der Aktien
281
In der Gründungsurkunde muss die SE sämtliche Aktien der SE-Tochtergesellschaft übernehmen. Die Gründungsurkunde muss insoweit bei Nennbetragsaktien den Nennbetrag der Aktien und bei Stückaktien die Zahl der Aktien sowie den Ausgabebetrag und – im Falle mehrerer Gattungen – die Aktiengattungen spezifizieren.[499]
5.2.1.3 Einzahlung der Einlagen
282
Da zum Zeitpunkt der Errichtung der Gründungsurkunde regelmäßig noch keine Einzahlungen auf das Grundkapital erfolgt sind, sollte in der Gründungsurkunde festgelegt werden, wann und in welchem Umfang die übernommenen Einlagen zu zahlen sind.[500] Der entsprechende Einzahlungsnachweis ist bei der Anmeldung der Gesellschaft beizufügen.
5.2.1.4 Feststellung der Satzung
283
Im Rahmen der Gründungsurkunde wird die Satzung der SE-Tochtergesellschaft festgestellt und beurkundet. Sie ist das Kernstück der Gründungsurkunde. Neben dem in § 23 Abs. 3, 4 AktG ausgewiesenen Mindestinhalt muss sie jeden der gründenden SE oder einem Dritten eingeräumten Sondervorteil[501] und den von der Gesellschaft zu tragenden Gründungsaufwand[502] ausweisen.
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Soweit eine Sachgründung vorliegt, müssen in der Satzung nach § 27 Abs. 1 AktG zusätzlich der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag bzw. die Zahl der dafür zu gewährenden Aktien festgesetzt werden.
5.2.2 Bestellung der Organmitglieder und des Abschlussprüfers
285
Da die SE-Tochtergesellschaft neu gegründet wird, sind die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats der dualistisch strukturierten SE bzw. des ersten Verwaltungsrats der monistisch strukturierten SE zu bestellen. Den ersten Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat hat nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 30 Abs. 1 AktG[503] die SE als Gründer zu bestellen. Nach Art. 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 3 S. 2 SE-VO kann sie diese Bestellung durch die Satzung vornehmen; in diesem Zusammenhang kann hiermit nur die Gründungsurkunde[504] gemeint sein. Die Organbestellung in die Gründungsurkunde aufzunehmen, ist zwar nicht notwendig, aber – im Hinblick auf das Beurkundungserfordernis des § 30 Abs. 1 S. 2 AktG[505] – jedenfalls zweckmäßig. Die Vorschriften der §§ 30 Abs. 3, 31 AktG finden auf die SE keine – auch keine entsprechende – Anwendung.[506] Soweit zum Zeitpunkt der Gründung die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung noch nicht abgeschlossen sind, wird der erste Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat konsequenterweise noch ohne Arbeitnehmervertreter in Übereinstimmung mit den satzungsmäßigen Vorgaben zusammengesetzt;[507] falls diese Verhandlungen ein Mitbestimmungsmodell zum Ergebnis haben, hat nach Eintragung der SE eine Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 AktG bzw. § 25 Abs. 1 SEAG zu erfolgen und ist der Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat nach §§ 97 ff. AktG bzw. §§ 25 ff. SEAG – gegebenenfalls im Rahmen eines gerichtlichen Statusverfahrens – neu zu besetzen. Soweit zum Zeitpunkt der Gründung die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung bereits abgeschlossen sind, kann schon der erste Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat entsprechend dem Verhandlungsergebnis zusammengesetzt werden, wobei die Arbeitnehmervertreter erst nach Eintragung der SE hinzu gewählt werden.[508]
286
Im Anschluss an die Bestellung des ersten Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats hat im dualistischen System der Aufsichtsrat die ersten Mitglieder des Vorstands nach Art. 39 Abs. 2 SE-VO zu bestellen, im monistischen System der Verwaltungsrat die ersten geschäftsführenden Direktoren nach § 40 Abs. 1 SEAG.
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Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 30 Abs. 1 AktG erfolgt die Bestellung des ersten Abschlussprüfers durch die SE als Gründer der SE-Tochtergesellschaft. Die Bestellung hat in notarieller Form zu erfolgen, ist also im Rahmen der Gründungsurkunde zweckmäßig.
5.2.3 Entbehrlichkeit eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung
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Grundsätzlich fällt die Gründung einer SE-Tochtergesellschaft in die Kompetenz des Vorstands bzw. Verwaltungsrats der SE, ist also kein Zustimmungsbeschluss ihrer Hauptversammlung erforderlich. Anders als bei der Verschmelzung oder der Gründung einer Holding-SE sieht die SE-VO einen derartigen Beschluss nicht vor. Das deutsche Aktienrecht verlangt grundsätzlich ebenfalls keinen Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung.
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Etwas anderes kann sich selbstverständlich aus der Satzung der dualistischen SE ergeben. Soweit dort Zustimmungsvorbehalte vorgesehen sind, benötigt der Vorstand im Innenverhältnis die Zustimmung des Aufsichtsrats. Das Fehlen dieser Zustimmung hat zwar grundsätzlich[509] keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Gründung der SE-Tochtergesellschaft im Außenverhältnis, kann aber Schadensersatzpflichten der Mitglieder des Vorstands auslösen. Diese Frage kann sich bei der monistischen SE nicht stellen, da dort nach der hier vertretenen Auffassung der Verwaltungsrat selbst zuständig ist.
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