97 Abs. 2 AktG die Zusammensetzung des Aufsichtsrats entsprechend geändert und die Satzung angepasst.[100] Ist die Anwendbarkeit gesetzlicher Vorschriften streitig oder ungewiss, kann daneben einer der in § 98 AktG genannten Beteiligten nach dieser Vorschrift eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen.[101] Im Interesse der Rechtssicherheit ermöglicht ausschließlich das normierte Statusverfahren eine Änderung des Mitbestimmungsstatus. Bis zur Änderung der Zusammensetzung wird der agierende Aufsichtsrat geschützt und die Wirksamkeit seiner Beschlüsse bleibt unberührt.[102]
86
Die Satzung kann innerhalb dieser gesetzlichen Vorgaben die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder frei bestimmen. Variable Angaben sind unzulässig.[103]
87
Bei einem Verstoß gegen diese gesetzlichen Regelungen in der Satzung ist die betreffende Satzungsbestimmung gem. § 134 BGB nichtig.[104] Ein Hauptversammlungsbeschluss, in dem weniger als in der Satzung vorgegebene Aufsichtsratsmitglieder gewählt werden, ist nicht nichtig, sondern anfechtbar. Wählt die Hauptversammlung in § 17 Abs. 1 SEAG, § 95 AktG mehr als die gesetzlich vorgegebene Höchstzahl, so ist die Wahl nichtig.[105]
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Mitglied des Aufsichtsorgans kann gem. § 100 Abs. 1 AktG nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Sie darf nicht bereits 10 Aufsichtsratsmandate innehaben, wobei aufgrund des Konzernprivilegs des § 100 Abs. 2 AktG bis zu fünf Aufsichtsratssitze bei Tochtergesellschaften nicht mitzählen. Doppelt zu zählen sind gem. § 100 Abs. 2 AktG Aufsichtsratsvorsitze. Gesetzliche Vertreter eines Tochterunternehmens (§ 100 Abs. 2 Ziff. 2 AktG) dürfen ebenso wenig als Aufsichtsorgan gewählt werden, wie gesetzliche Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört (§ 100 Abs. 2 Ziff. 3 AktG, Verbot der Überkreuzverflechtung).
3.2 Bestellung
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Die Bestellung eines Aufsichtsorgans erfolgt durch Wahl, Entsendung oder gerichtliche Bestellung. Art. 40 Abs. 2 S. 1 SE-VO sieht lediglich vor, dass die Mitglieder des Aufsichtsorgans von der Hauptversammlung bestellt werden. Das SEAG enthält zur Bestellung des Aufsichtsorgans keinerlei Vorschriften, sodass über Art. 9 Abs. 1 c ii SE-VO § 101 AktG Anwendung findet.
3.2.1 Wahl
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Regelmäßig erfolgt die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch Wahl der Hauptversammlung (§ 101 Abs. 1 AktG). Für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder besteht Wahlfreiheit. Die Hauptversammlung kann die Aufsichtsratsmitglieder frei und unabhängig von Wahlvorschlägen unter Beachtung der Arbeitnehmermitbestimmung wählen.[106] Eine Einschränkung der Wahlfreiheit ist auch durch die Satzung nicht zulässig. Für die Beschlussfassung gelten die allgemeinen Vorschriften, d.h. der Beschluss kann, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst werden (§ 133 Abs. 1 AktG).[107]
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Das Gesetz enthält keine Vorschriften für das anzuwendende Wahlverfahren.[108] Das Wahlverfahren und die Abstimmungsreihenfolge legt der Leiter der Hauptversammlung fest. Er ist dabei an Satzungsbestimmungen und Hauptversammlungsbeschlüsse gebunden.[109] Zur Wirksamkeit der Bestellung muss der Gewählte die Wahl gegenüber dem Hauptversammlungsleiter in der Hauptversammlung oder danach durch Erklärung gegenüber dem Vorstand annehmen. Die Annahme kann auch konkludent durch Aufnahme der Aufsichtsratstätigkeit erfolgen, oder durch die vor der Wahl gegenüber dem Vorstand erklärte Bereitschaft, das Aufsichtsratsmandat zu übernehmen.[110]
3.2.2 Entsendung
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Außer durch Wahl kann die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied auch gem. § 101 Abs. 2 AktG durch Entsendung erfolgen. Das Entsendungsrecht als Sonderrecht i.S.d. § 35 BGB muss in der Satzung eingeräumt werden. Das Entsendungsrecht kann entweder durch namentliche Nennung des Aktionärs (§ 101 Abs. 2 S. 1, 1. Fall AktG) oder durch nähere Bestimmungen der Aktien, die das Entsendungsrecht vermitteln (§ 101 Abs. 2 S. 1, 2. Fall AktG) bestimmt werden. Bei einer namentlichen Nennung des Aktionärs ist das Entsendungsrecht nicht übertragbar. Die Knüpfung des Entsendungsrechts an bestimmte Aktien setzt voraus, dass es sich um vinkulierte Namensaktien handelt (§§ 101 Abs. 2 S. 2, 68 Abs. 1 und 2 AktG). Die Satzung kann gem. § 101 Abs. 2 S. 4 AktG ein Entsendungsrecht für höchstens ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder einräumen. Entgegenstehende Satzungsbestimmungen sind nichtig. Das Entsendungsrecht wird ausgeübt durch Benennung der Personen, die entsandt werden sollen. Die Erklärung ist an den Vorstand der Gesellschaft zu richten.[111] Ebenso wie bei der Wahl muss das entsandte Aufsichtsratsmitglied die Bestellung annehmen.[112]
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Das Entsendungsrecht des benannten Aktionärs erlischt, wenn der Entsendungsberechtigte nicht mehr Aktionär der Gesellschaft ist. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 101 Abs. 2 S. 1 AktG, der auf die Aktionärsstellung abstellt.[113] Das an die Aktien geknüpfte Entsendungsrecht erlischt, wenn die vinkulierten Namensaktien in Inhaberaktien umgewandelt werden oder die Vinkulierung entfällt. Hauptversammlungsbeschlüsse hierzu können allerdings nur mit Zustimmung des Entsendungsberechtigten gefasst werden, da es sich bei dem Entsendungsrecht um ein Sonderrecht gem. § 35 BGB handelt.[114]
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Als höchstpersönliches Recht ist das Entsendungsrecht unvererblich, sofern die Satzung keine Vererblichkeit vorsieht.[115]
3.2.3 Gerichtliche Bestellung
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Wenn dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder angehören, als nach dem Gesetz oder der Satzung für seine Beschlussfähigkeit erforderlich ist, kann das Handelsregistergericht (§ 145 FGG) auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs gem. § 104 Abs. 1 AktG ein Aufsichtsratsmitglied bestimmen, um die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats herbeizuführen. Die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder verlieren ihre Ämter automatisch, sobald der Mangel behoben ist (§ 104 Abs. 5 AktG). Die gerichtliche Bestellung endet somit kraft Gesetzes, sobald der Aufsichtsrat beschlussfähig oder die Unterbesetzung entfallen ist.[116] Auch bei einer gerichtlichen Bestellung muss der Bestellte gegenüber dem Gericht seine Bestellung annehmen.[117]
3.2.4 Amtszeit
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Die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder beginnt nicht zwingend mit dem Bestellungsakt. Die Bestellung kann auch aufschiebend befristet auf einen späteren Termin erfolgen.[118]
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Die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder kann in der Satzung durch Hauptversammlungsbeschluss frei bestimmt werden. Die SE-VO schreibt lediglich eine Höchstdauer vor. Nach Art. 46 Abs. 1 SE-VO können Aufsichtsratsmitglieder wie Vorstände[119] höchstens für sechs Jahre bestellt werden. Es ist zulässig, wenn die Satzung bloß eine Höchstdauer, die sechs Jahre nicht überschreitet, festlegt und die Hauptversammlung die konkrete Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds bestimmt.[120]
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Fraglich ist, ob die Regelungen der AG für den ersten Aufsichtsrat
