rechtmäßigen Handelns des Vorstandsmitglieds sei. Demnach obliege es nicht mehr dem Vorstand, darzulegen, dass eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, sondern die Gesellschaft werde im Zulassungsverfahren gem. § 147a AktG das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung nachweisen müssen.[100] Diese Betrachtungsweise entspricht nicht der Gesetzessystematik. Die Beweislastverteilung in § 93 Abs. 2 S. 2 AktG[101] wird durch die gesetzliche Neuregelung nicht modifiziert. Auch weiterhin muss der Vorstand nachweisen, dass er ohne grobe Fahrlässigkeit im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens auf der Basis angemessener Information seine Entscheidung getroffen hat.[102] Durch die gesetzliche Neuregelung wird lediglich der Haftungsmaßstab im Sinne der Schaffung eines unternehmerischen Freiraums vergrößert. Ob sich die Entscheidung im Rahmen dieses unternehmerischen Freiraums befindet, muss weiterhin der Vorstand darlegen und beweisen. Teilweise wird dies auch unter der gesetzlichen Neuregelung als erhebliche Gefahrerhöhung hin zu einer persönlichen Haftung des Organs eingeordnet und den Organmitgliedern eine entsprechende Beweissicherung im Vorfeld empfohlen.[103]
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7. Corporate Governance
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Corporate Governance bezeichnet allgemein definiert den rechtlichen und faktischen Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung eines Unternehmens.[104]
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Als Bausteine eines Systems der Unternehmensüberwachung im Sinne der Corporate Governance werden allgemein unterschieden: der Vorstand und der Aufsichtsrat bzw. der Verwaltungsrat und die geschäftsführenden Direktoren im monistischen System, die Arbeitnehmer und ihre Mitbestimmung, die Banken, die Börse und der Kapitalmarkt, der Markt für Unternehmenskontrolle, die Publizität und die Wirtschaftsprüfung.[105]
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Corporate Governance soll die Unternehmensüberwachung in diesem Sinne nicht nur beschreiben, sondern den am System der Unternehmensüberwachung Beteiligten eine Richtlinie geben, wie die Unternehmensüberwachung gut funktionieren kann. Dies dient letztendlich dazu, die Aktionäre und die zukünftigen Investoren davon zu überzeugen, dass ihr Kapital bei Befolgung eines bewährten Corporate Governance Kodex gut angelegt ist.[106]
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Anfang der 90er Jahre setzte eine intensive Corporate Governance-Diskussion ein. Ergebnis dieser Corporate Governance-Diskussion waren Corporate Governance-Kodizes in zahlreichen Ländern. In den verschiedenen Ländern wurden Corporate Governance-Regeln auf Initiative der unterschiedlichsten staatlichen und nichtstaatlichen Einrichtungen und supranationalen Organisationen geschaffen. Auch die Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) hat OECD-Richtlinien zur Corporate Governance entworfen, die im Mai 2004 noch einmal angepasst und verschärft wurden.[107] In Großbritannien wurden die Corporate Governance-Regelungen im Combined Code als Standardkodex festgehalten, in Frankreich im sog. Vienot-Bericht. In den USA wurde kein allgemein anerkannter Corporate Governance Kodex geschaffen. Die Gesellschaften haben in den USA ihre individuellen Kodizes entwickelt und veröffentlicht. Dabei haben die Kodizes von General Motors, Campbell Soups oder Calpers besondere Bekanntheit erlangt.[108]
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Anders als diese internationale Entwicklung hat die Kodex-Diskussion zur Corporate Governance in Deutschland relativ spät eingesetzt. Erst Ende der 90er Jahre, im ausklingenden Börsenboom, wurde es zunehmend als Mangel empfunden, dass es in Deutschland keinen Corporate Governance Kodex gab, der insbesondere für ausländische Investoren die Funktionsweise einer deutschen börsennotierten AG transparent machen sollte.
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Im Jahr 2000 wurden auf der Grundlage zweier privater Initiativen zwei Corporate Governance Kodizes entworfen. Es handelte sich dabei zum einen um die von der Grundsatzkommission Corporate Governance aufgestellten „Corporate Governance Grundsätze“ für börsennotierte Gesellschaften, die sog. Frankfurter Grundsätze,[109] zum anderen um den vom Berliner Initiativkreis „German Code of Corporate Governance“ („GCCG“) vorgelegten Kodexentwurf.[110] Die beiden Kodexentwürfe standen in einem gewissen Wettbewerb zueinander[111] und hatten eine unterschiedliche Konzeption. Die Frankfurter Grundsätze waren eher juristisch geprägt, während die Berliner GCCG eine stärker betriebswirtschaftliche Prägung hatten.[112]
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Obwohl die Anregungen der Frankfurter und Berliner Initiativen auf positive Resonanz stießen, wurde es allgemein als problematisch angesehen, auf Dauer zwei unterschiedliche Kodizes in Deutschland zu haben.[113] Deshalb wurde auf Initiative der Bundesregierung eine amtliche Kommission unter Leitung von Baums berufen (sog. Baums-Kommission), die Empfehlungen zu einem noch zu erstellenden einheitlichen Corporate Governance Kodex gab und entsprechende Veränderungen und Anpassungen des Aktiengesetzes in ihrem Abschlussbericht empfahl.[114]
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Auf der Grundlage des Baums-Berichts berief das Justizministerium im Herbst 2001 eine zunächst 12-, später 13-köpfige Kommission unter Leitung des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der ThyssenKrupp AG, Gerhard Cromme (Kodex-Kommission). Die Mitglieder der vom Bundesjustizministerium berufenen Kodex-Kommission wurden in dem Bestreben ausgewählt, alle interessierten und von dem Kodex später angesprochenen gesellschaftlichen Gruppierungen in die Kodex-Arbeit einzubeziehen. Bei den Mitgliedern handelte es sich um Vertreter der Wirtschaft, der Wissenschaft und des öffentlichen Lebens.[115]
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Entsprechend ihrem Auftrag hat die Kodex-Kommission auf der Basis des geltenden deutschen Rechts einen deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) entwickelt und in seiner Sitzung am 23.1.2002 verabschiedet. Der Kodex wurde am 26.2.2002 auf der Website der Kodex-Kommission veröffentlicht.[116] Da die Kodex-Kommission eine ständige Einrichtung ist, wird der DCGK von ihr ständig überprüft und bei Bedarf den geänderten Verhältnissen entsprechend angepasst. Die erste Novellierung des DCGK erfolgte in der Plenarsitzung am 21.5.2003.[117]
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Der DCGK enthält drei Kategorien von Verhaltensregeln. Es handelt sich dabei um die Wiedergabe des ohnehin schon geltenden Rechts, die Formulierung von Regeln, deren Einhaltung empfohlen wird, und solchen, deren Einhaltung angeregt wird.[118]
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Im rechtsbeschreibenden Teil des DCGK wird das Ziel verfolgt, kurz und prägnant mit für den Leser des DCGK leicht verständlichen Formulierungen einen möglichst objektiven, umfassendenden Überblick des geltenden Rechts zu schaffen.[119] Die Anregungen werden durch die Hilfsverben „sollte“ oder „kann“ kenntlich gemacht, um ihre Unverbindlichkeit deutlich zu machen. Die Empfehlungen werden durch das Hilfsverb „soll“ gekennzeichnet, um ihren verbindlicheren Charakter deutlich zu machen.[120]
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Da die Kodex-Kommission kein Gesetzgebungsorgan ist, hat der DCGK keine Normqualität.[121] Durch das am 1.7.2002 in Kraft getretene TransPuG wurde ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt für den Corporate Governance Kodex in § 161 AktG eingeführt. Danach sind der Vorstand und der Aufsichtsrat einer börsennotierten Gesellschaft verpflichtet, für jedes Geschäftsjahr eine sog. Entsprechenserklärung
