когда при существующем пробеле в праве обычай носит неустойчивый характер и подлежит применению в диспозитивном порядке, т.е. может применяться, а может не применяться. В подобной ситуации любой обычай может подвергаться сомнению в правомерности его применения, так как правовая сила его действия носит не обязательный, а диспозитивный, точнее, рекомендательный характер. Причем и в тех случаях, когда, кроме обычая, никакими другими нормами гражданского права не регулируются те или иные отношения. По этой причине суды не всегда воспринимают примененный обычай в качестве источника гражданского права в силу его необязательного характера.
Для устранения обозначенной неопределенности необходимо дать обычаю более точное и определенное легальное толкование, придать ему обязательный характер и раскрыть, по каким признакам и критериям следует определять обязательность применения обычая, ибо данная в ст. 5 ГК РФ трактовка обычая как широко применяемое правило поведения является неопределенной и подлежит расширительному толкованию, которое приводит к различным спорам и правовым коллизиям. Возникает также необходимость в уточнении степени распространенности применения правового обычая – правила поведения, имеется в виду многократность его применения – три раза и более или достаточно одного раза.
На наш взгляд, кратность распространения правового обычая должна быть не менее 10 раз, причем одинаково повторяющегося поведения, без каких-либо изменений и дополнений. В противном случае возникает другой – новый правовой обычай или правило поведения. Чем больше кратность распространения одного правового обычая, тем оно прочнее закрепляется в обществе при реализации гражданско-правовых отношений. Когда правовой обычай занимает устойчивое место в правоприменительной практике, ему необходимо придать обязательный характер, причем в нормативном порядке. Это позволит безошибочно выбрать и применить правовой обычай, а также исключить спорные ситуации, в особенности с участием государственных органов, которые в большинстве случаев являются инициаторами оспаривания примененного субъектами предпринимательской деятельности правового обычая.
В целях единообразного применения обычая в правоприменительной практике Верховный Суд РФ п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 разъяснил, что под обычаем, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое, правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и в иной деятельности, например определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств. Кроме того, подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный
