Существует неясность в вопросе об установлении максимального гарантийного срока на выполненные работы, если эти сроки не оговорены ни в договоре, ни в законе (ст. 724 ГК РФ). Таким образом, требуется определенность по срокам, которые можно считать разумными по правовому обычаю и в течение которых могут быть предъявлены заказчиком требования, связанные с ненадлежащим качеством результатов работы.
Неопределенным является также положение ст. 862 ГК РФ о применении свободной формы безналичных расчетов, применяемой в банковской практике обычаями делового оборота. Дело в том, что безналичные расчеты осуществляются в строго регламентированных формах, установленных соответствующими правилами и инструкциями ЦБ РФ, в частности Правилами осуществления перевода денежных средств, и признаваемым нормативным актом. Поэтому порядок применения правового обычая в безналичных расчетах требует четкой формулировки, определенности и ясности, чтобы не превратить безналичные расчеты в хаотичный, бессистемный и нерегулируемый клиринговый центр.
С учетом указанных выше положений можно сделать вывод, что обычай является источником гражданского права, подлежащим применению в гражданско-правовых отношениях.
§ 5. Аналогия закона и аналогия права в гражданском праве
Необходимость применения в гражданских правоотношениях аналогии закона или аналогии права возникает, когда в гражданском законодательстве отсутствуют специальные нормы, предназначенные для регулирования конкретных условий договорных отношений, и когда к данным отношениям невозможно применить правовой обычай. Иначе говоря, аналогия закона или аналогия права применяется, когда в источниках гражданского права существует законодательный пробел, что является естественным для состояния гражданского законодательства.
Аналогия закона или права основывается на двух основных принципах: диспозитивности и свободы выбора аналогичного закона или права, которой вправе воспользоваться участники гражданских правоотношений, судьи и иные представители органов государственной исполнительной власти, привлеченные к рассмотрению гражданско-правовых споров. При этом принцип диспозитивности позволяет заинтересованным лицам применять к определенным гражданско-правовым отношениям аналогию закона или аналогию права, а принцип свободы позволяет выбрать аналогичную норму среди действующих норм гражданского законодательства, которую можно применить к сходным отношениям при отсутствии специальной нормы в гражданском законодательстве.
В ст. 6 ГК РФ, посвященной применению гражданского законодательства по аналогии, установлено, что в случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее
