las decisiones de la Superintendecia se observa que en algunos casos el análisis de las diferencias sustanciales es más riguroso que en otros.
Ahora, los diseñadores de moda recurren a la gestión de la diferencia para reinterpretar, cambiar, mezclar y transformar, y se resisten a la réplica de creaciones prexistentes128. Ese aspecto permite analizar la moda como un sector creativo e innovador. Frecuentemente, los bienes que hacen parte de una misma tendencia no son necesariamente copias idénticas o similares. Pueden resultar del esfuerzo de conocer la necesidad de los consumidores para obtener un producto que se diferencie pese a las tendencias y estilos compartidos129.
Los diseñadores de moda, en consecuencia, “pueden pretender imitar a alguien sin forzosamente querer imitarlo. Ello debido a que la copia supone un proceso literal y directo cuyo objetivo es el de obtener una réplica del original”130. Es así como “el prestámo” es bien conocido en esta industria y contribuye generalmente a la innovación, en donde el diseñador buscará reinterpretar las creaciones anteriores con el fin de crear nuevos diseños industriales131.
El estudio de diferencias secundarias en el mundo de la moda hace que el criterio de novedad sea más exigente y difícil de aplicar porque para proteger un diseño similar a otro existente, este último deberá presentar diferencias sustanciales que le permitan diferenciarse pese a los trazos comunes.
La determinación de la novedad a partir de las diferencias secundarias de un diseño de moda es un trabajo complejo realizado por el juez de fondo. Para ello, él deberá analizar cada caso concreto y efectuará un proceso de comparación entre el diseño solicitado y los existentes en el estado del arte (B).
Para identificar si un diseño industrial similar a otro es novedoso, el examinador deberá realizar un estudio comparativo y objetivo con el fin de identificar si las diferencias encontradas son pertinentes para permitirle diferenciarse de las anterioridades.
El proceso ante la SIC supone efectuar una comparación rigurosa entre el diseño solicitado y las anterioridades más próximas. Para hacerlo, el examen de comparación sigue varias etapas. Inicialmente, la oficina de propiedad industrial procederá a la identificación del diseño industrial solicitado en el esquema del estado del arte, es decir, observará los diseños idénticos o similares. Luego, efectuará la comparación teniendo en cuenta la impresión general del diseño solicitado con aquellos que se encuentran en el estado del arte. Ello significa que deberá ser evaluado en su conjunto y no por pieza o fracción.
Si el resultado del proceso de comparación conduce a que la impresión en conjunto de los diseños solicitados se diferencia de otros, significa que serán considerados nuevos y se beneficiarán de la protección por cuanto presentan diferencias sustanciales132.
Esas reglas de comparación surgen de la interpretación realizada por el Tribunal Andino de Justicia133. Para establecer ese método de evaluación, esta Corte extendió la aplicación de ciertas reglas propias del derecho de marcas a los diseños industriales. Para ello utilizó los criterios de evaluación enunciados para las marcas tridimensionales con el fin de determinar si entre los diseños industriales en conflicto existen diferencias secundarias que puedan afectar la novedad134.
En materia de signos tridimensionales, el TAJ precisó que la comparación entre ellos deberá estar fundada en los elementos que aportan distintividad, como las formas de design, los relieves y trazos característicos del producto que lo incorpora. En ese caso, si el signo solicitado es distintivo con base en los elementos mencionados, podrá ser registrado y podrá coexistir con otros signos tridimensionales en el mercado, y no existirá riesgo de confusión para el consumidor en cuanto a su origen comercial.
Ahora bien, esas reglas presentan una importancia particular en el dominio de los diseños industriales porque la jurisprudencia del TAJ y del Consejo de Estado insisten en la aplicación de las reglas de marcas tridimensionales para identificar la novedad de los diseños industriales135. Ambos jueces aplican el método de evaluación mencionado a las solicitudes de diseños industriales similares y a los de marcas tridimensionales similares a un diseño industrial protegido136.
Aplicado este método de evaluación a las creaciones de moda, significa que en el caso de la solicitud de registro de un diseño de moda similar a otro existente en el estado del arte o ya protegido, este deberá presentar un carácter distintivo en las formas de design, los relieves y los trazos característicos que permitirán concluir que es nuevo porque presentan diferencias sustanciales.
Finalmente, el examinador deberá tener en consideración la opinión del consumidor respecto de los productos de moda. El TAJ recordó numerosas veces que las diferencias sustanciales se definirán teniendo en cuenta la impresión general producida en el círculo interesado del público consumidor137. Precisó que era el “consumidor medio” el que representaba dicho círculo138.
Aunque en materia de diseños industriales el “consumidor medio” no ha sido definido, en materia de marcas sí lo ha sido, entendiéndose por este como el consumidor común de ciertos tipos de productos, cuyo conocimiento y percepción son ordinarios139. El TAJ ha diferenciado, sin embargo, los productos de consumo selectivo, indicando que en este caso el grado de conocimiento es mucho más alto que el del consumidor común. En ese sentido, indicó que tratándose de productos de alta costura, el grado de atención del consumidor es mucho mayor puesto que se trata de un producto de consumo selectivo140.
Así pues, si el diseño solicitado despierta en el consumidor medio una impresión diferente y que además lo encuentra atractivo, las diferencias ahora son consideradas sustanciales, permitiendo que el diseño se considere novedoso141. De manera contraria, si el consumidor medio se muestra indiferente respecto de la adquisición del diseño solicitado con los existentes en el estado del arte, el diseño solicitado presentará diferencias secundarias, pues no será nuevo.
En suma, la novedad es una condición de fondo que deben satisfacer las creaciones del sector de la moda para beneficiarse de la protección. Su estudio supone identificar el estado del arte que comprende todas las anterioridades y divulgaciones susceptibles de afectar el carácter novedoso del diseño industrial.
Satisfacer ese criterio en la moda es bastante complejo porque ese sector se nutre de creaciones preexistentes. Diferenciar las creaciones “únicas” u “originales” de aquellas similares a las preexistentes no es una labor sencilla. En este último evento, la legislación y el Tribunal andino han establecido que solo las creaciones que presentan diferencias sustanciales con otras preexistentes podrán beneficiarse de la protección.
Determinar esos elementos es una tarea compleja para el juez de fondo porque ello supone un proceso de evaluación. Para ello, la opinión del consumidor de moda es fundamental porque permitirá determinar si la creación es innovadora. Sin embargo, el sistema jurídico andino prevé que además de la novedad, el diseño industrial debe respetar otra condición de fondo: el aporte arbitrario.
SECCIÓN 2. EL APORTE ARBITRARIO
Las tendencias de la moda y el diseño moderno conducen a integrar y fusionar en un solo elemento lo bello y lo práctico. Es así que las creaciones provenientes de esta industria pueden verse limitadas por condiciones o exigencias técnicas.
