con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones”, y en punto de las causales de no registro se indica que no pueden registrase “los diseños industriales cuya apariencia estuviese dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador”.
Sobre la exigencia de la apariencia particular y no involucramiento de funcionalidades técnicas insiste la Decisión 486: “El registro también confiere el derecho de actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño solo presente diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya apariencia sea igual a ésta” y “La protección conferida a un diseño industrial no se extenderá a los elementos o características del diseño dictados enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorporen ningún aporte arbitrario del diseñador”.
De las anteriores consideraciones surgen varias preguntas, tales como si la simple coincidencia en el objeto al que se aplica el diseño no basta para privarle de la novedad que puedan ofrecer otras notas diferenciales con un modelo prioritario; si el traslado de un dibujo de un mueble a la industria del tejido implica un esfuerzo creador; si tomar un dibujo que se halle en el dominio público para aplicarlo a la industria supone un trabajo intelectual que requiere hacer ensayos, composiciones, combinaciones que signifiquen un esfuerzo creador y, en fin, si la igualdad funcional no supondría necesariamente la identidad de los productos que se comparan.
Todos estos interrogantes han surgido con ocasión de la protección del diseño industrial y se mantienen con la inclusión de la indumentaria como objeto o materia del diseño a partir de la Decisión 486 del año 2000. Como se sabe, antes de esta, la indumentaria no era registrable y por lo tanto no era materia protegible mediante la figura del diseño industrial.
La autora sugiere que la exclusión de la protección a diseños funcionales implica una gran restricción a la protección de los resultados de la moda, dado que muchos de ellos recogen aspectos funcionales de productos que incorporan el diseño que se pretende proteger. Obsérvese, por ejemplo, capuchas como diseños que se incorporan a chaquetas de protección al frío; bolsillos de estilo o de moda que también tienen la funcionalidad de servir para guardar una billetera o un celular. Así mismo, el hecho de que la protección se otorgue con un registro hace que resultados de diseñadores innovadores permanezcan en el limbo del no reconocimiento por lo efímero de la innovación.
El estudio de las diferencias secundarias en el mundo de la moda hace que el criterio de novedad sea más exigente y difícil de aplicar porque para proteger un diseño similar a otro existente, este último deberá presentar diferencias sustanciales que le permitan diferenciarse pese a los trazos comunes. El cambio de colores entre prendas de vestir, las variaciones geométricas, la disposición y la proporción de las medidas, como el largo o el ancho, constituyen diferencias secundarias –según la autora– a las que el designer de moda puede oponerse por constituir una reproducción infractora por diferencias secundarias.
Para la autora, la reproducción del diseño se produce por imitación o por diferencias secundarias. Pero para su determinación no se requiere probar –como sucede en ciertos eventos en el Derecho de marcas– el riesgo de confusión, por cuanto los diseños industriales tienen como propósito proteger la apariencia atractiva que hace el producto sugestivo al consumidor; en cambio, la marca tutela el origen empresarial que se vulnera cuando hay identidad de signos distintivos que generan error en el consumidor.
Después de un análisis exhaustivo del diseño industrial tomando como base la regulación de la Decisión 486 del año 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, pasa la autora a hacer otro de igual o mayor calado respecto de lo que acontece en Europa, y en especial en el Derecho francés, todo ello con bibliografía y jurisprudencia exquisitas y totalmente novedosas para nuestros estudiosos y expertos. Es la parte más rica de su estudio y con rigor expone las vicisitudes y las respuestas que el Derecho europeo le ha dado a la protección de la moda. Dicho estudio servirá, sin duda, de guía de estudio y de modelo para el futuro aggiornamento normativo que tendría la protección de la moda en América latina.
La creación de moda requiere la novedad y su carácter singular. Respeto del primer requisito, se presenta la discusión de si solo una anterioridad de toda pieza o única puede afectar la novedad, o si también se afecta por la combinación de elementos que se encuentran aislados en el estado del arte. Problema complejo que con destreza trata la doctora Salas, para concluir que la tesis predominante es que aquella se destruye es con la anterioridad única o de toda pieza. Es decir, solo con una anterioridad y no con la combinación de varias que se hallen en el estado del arte.
¿Dónde termina la novedad y dónde comienza la imitación en la industria de la moda? Para la autora, diferenciarse en el mundo de la moda es algo complejo e incluso algunos sostienen que la imitación en esta industria es una práctica que debería tolerarse, pues fomenta la innovación. Los designers buscan monopolizar las tendencias, géneros, movimientos o estilos para limitar la competencia en el mercado, pero esas tendencias, estilos y movimientos no pueden ser apropiados.
“Generalmente los diseños de moda se nutren de tendencias, estilos o géneros, en los que gracias a la intervención intelectual del diseñador se traducirán en verdaderas innovaciones. En este sentido, condicionar el cumplimiento de este requisito al estudio de anterioridades dispersas que se encuentran en diferentes dibujos o modelos independientes conduciría a negarle la protección. Por ello la jurisprudencia es clara al señalar que el carácter singular o ‘propio’ debe analizarse a la luz de una anterioridad ‘única’ o de toda pieza para fomentar la protección de los dibujos o modelos de moda”, señala la profesora Salas.
La autora hace una rica exposición sobre la categoría de la “impresión de visión de conjunto” que despiertan los dibujos o modelos de moda que se analizan, lo cual supone un método de apreciación y evaluación particular en esta especial área del Derecho de la propiedad intelectual. Así mismo, del concepto del “usuario informado” y del “observador advertido” para diferenciarlo del de “consumidor medio” utilizado en el Derecho de marcas. Para Salas, el usuario informado se encuentra “en la mitad del camino entre el hombre de arte propio de las patentes y el consumidor de atención media de las marcas”.
Uno de los puntos más relevantes que se analizan en su trabajo es el relacionado con el grado de libertad del autor al desarrollar su diseño, porque en el campo de la moda y de sus tendencias existe una especie de saturación del estado del arte, lo cual podría afectar la apreciación del carácter singular del respectivo modelo o diseño. Tanto la Directiva Europea 98/71/CE, el Reglamento Europeo 6 de 2001 como el Código de la Propiedad Intelectual Francés recurren al grado de libertad del autor al desarrollar el dibujo o modelo para determinar si posee o no carácter propio o singular. Empero, el punto a destacar es que la saturación del estado del arte no es óbice para otorgar protección.
Según la autora, “[…] el Tribunal de la Unión Europea estableció el principio general en virtud del cual pequeñas diferencias de detalle pueden contribuir a que el usuario informado tenga una visión global diferente de los dibujos o modelos en conflicto cuando la libertad dejada al creador es reducida. A la inversa, pequeñas diferencias de detalle no contribuyen a que el usuario informado tenga una impresión global diferente de los dibujos o modelos en conflicto cuando la libertad del creador es amplia. La razón de ser de esta regla obedece a que el designer debe enriquecer el patrimonio de las formas, en consecuencia, a mayor margen de maniobra, mayor rigor en la apreciación de los dibujos o modelos en conflicto. El resultado de dicho análisis contribuirá a precisar si se está en presencia de una infracción al dibujo o modelo de moda”.
Como se observa, el modelo de moda está cargado de refinamientos y sutilezas, de ahí la pertinencia de este trabajo y de su obligatoria lectura
