andina y nacional.
El Tribunal de la Unión Europea ha fijado los criterios a seguir para determinar el carácter singular del dibujo o del modelo, los cuales han sido seguidos por las cortes francesas. Primero, se toma como punto de partida el dibujo o modelo registrado. Después, se identifican las similitudes y las diferencias de los dibujos o modelos en conflicto y se examinan las variaciones de detalle o de forma, los elementos banales o comunes que no difieren del patrimonio común de las formas. Luego se identifican los elementos característicos, es decir, los elementos arbitrarios que les permiten diferenciarse de la tendencia o del estilo de moda. Después de realizado este proceso de filtración, solo quedan los elementos característicos del dibujo o modelo en conflicto. Con base en ellos, de manera objetiva los jueces proceden a realizar la comparación de los modelos tomando en cuenta las anterioridades y los elementos comunes que se encuentran en el patrimonio común de las formas. El resultado de este análisis permitirá definir si existe una verdadera innovación de diseño, o si, por el contrario, se trata de una simple participación en una tendencia o en un estilo de la moda. En el cotejo o comparación que realiza el juez se deberá observar la representación gráfica del dibujo o modelo registrado, para valorar si los dibujos o modelos en conflicto despiertan en el usuario informado visiones diferentes.
En fin, de la novedad y el carácter singular depende la determinación de si una creación de la industria de la moda es innovadora. La primera estudia si el dibujo o modelo es idéntico o similar a uno previo, y el segundo determina si las diferencias de detalle presentan un distanciamiento que permitan diferenciar los dibujos o modelos de moda en conflicto. El tema no es tan simple, porque los diseñadores de moda suelen recurrir a la imitación de los diseños aupados por la idea de que la imitación en algunos casos promueve la innovación. Este conflicto conceptual y práctico aparece expuesto con maestría por la profesora Salas.
Ahora bien, el modelo de protección a la moda europeo es bifronte, es decir, de un lado, recoge la protección registral precedida del examen de forma y de fondo tal como existe en nuestro contexto, y de otro, ha desarrollado un sistema de protección no sustentado en el registro. El modelo registral está dirigido a la protección de creaciones cuyo período de vida es prolongado en el tiempo, y el no registral a aquellas cuyo período de protección es efímero. La naturaleza pasajera de la moda llevó a que se cuestionara el mecanismo clásico de protección –el registro– y que se creara un sistema de protección para innovaciones efímeras tomando como base no el criterio de la novedad, sino el de la divulgación como generadora del Derecho.
Así mismo, la tendencia del Derecho europeo es a desligar la protección de los modelos y diseños del Derecho de autor, cosa que no existe en nuestro Derecho, en donde se admite la protección cumulativa o concurrencial entre ambas disciplinas. Como se sabe, el Derecho de autor protege las obras originales, en cambio los dibujos o modelos comunitarios europeos protegen la apariencia nueva que presenta un carácter singular y, para desligarse del Derecho de autor, el modelo de protección no registral no nace con creación, sino con la divulgación de la innovación. Además, el término de duración es un importante criterio de diferenciación por cuanto el diseño no registrado tiene en la Unión Europea y en el Derecho francés un término de duración de tres años contados a partir de su divulgación.
Pues bien, la profesora Salas dedica la última parte de su trabajo a zurcir con detalle la figura de la protección no registral de los modelos y diseños de moda. Tema que per se incita a la lectura de este trabajo por lo novedoso y singular no solo en la apariencia sino también en el fondo de lo tratado.
En resumen: el análisis de la protección de la moda a la luz del Derecho europeo presenta unos elementos sui generis y relevantes que deben ser tenidos en cuenta por el estudioso y el especialista, como serían los siguientes: el régimen jurídico del diseño tiene un tratamiento independiente y autónomo del Derecho de patentes y del Derecho de marcas; el tratamiento independiente también se predica respecto de su distanciamiento de la disciplina del Derecho de autor; la protección de la moda utiliza el sistema tradicional del registro, pero se ha creado un nuevo sistema de protección para los diseños efímeros ya no con base en el criterio de la novedad, sino en el de la divulgación; la protección registral del diseño acoge el criterio de la novedad relativa y no el de la novedad absoluta; el análisis de la novedad toma como base una única anterioridad y no la combinación de elementos contenidos en varias anterioridades.
Ahora bien, llama la atención el desarrollo jurisprudencial que a la luz de la experiencia jurídica europea han tenido las categorías de “la impresión de visión en conjunto”, del “usuario informado” u “observador advertido” porque para que exista una creación protegible es necesario que los dibujos o modelos en conflicto no despierten en el usuario informado una impresión de déjà vu o de identidad. También el concepto de la “libertad del creador” en sectores de la moda en donde existe una evidente saturación del estado del arte, y en donde no es tarea fácil deducir la capacidad de innovación o el carácter singular del modelo o diseño que reclama protección. Igualmente, el entendimiento que ha tenido la categoría de las “diferencias secundarias” en relación con creaciones existentes; la aceptación de que existen en la moda diseños funcionales que no deberían limitar per se la protección y, en fin, la adopción de un sistema más flexible para estimular la creación de valor en un sector relevante en la economía europea.
Para la Universidad y su Departamento de Propiedad Intelectual es motivo de orgullo que una de sus profesoras más destacadas haya terminado este trabajo que no dudamos en calificar de sobresaliente. Brenda Salas, profesora acuciosa y leal, le regala a la comunidad jurídica esta joya resultado de su investigación que me honro en presentar. Tal como ella lo señala, “para ser irremplazable, se debe ser diferente” y a fe que este estudio es singular y diferente.
Una vez más, la Universidad Externado de Colombia pone a disposición de la comunidad jurídica latinoamericana otra investigación novedosa que sin duda contribuirá a elevar el debate de la propiedad intelectual en la moda, y a tomar consciencia de la necesidad que tenemos como países en vías de desarrollo de generar valor y más en una economía basada en la innovación, los intangibles y en el entorno digital en que se está desenvolviendo. Felicitaciones a la doctora Brenda Salas y le auguramos éxitos en la publicación de este encomiable trabajo.
Bogotá, abril de 2019
Ernesto Rengifo García
Director
Departamento de Propiedad Intelectual
A. HACIA UNA DEFINICIÓN DE LA MODA
La moda es un tema transversal que involucra a todas las esferas de la sociedad moderna. Covadonga O’Shea señaló que la moda es una manera de pensar, de actuar y de sentir que tiene relación con la época y la cultura en la que vivimos1. El vocabulario de estética la define como “una manera de ser o de hacer, pasajera pero ampliamente adoptada y valorizada por un grupo”2. Por su parte, Frédéric Godart señaló que hace referencia a un cambio social específico, regular y no cumulativo, que se extiende a numerosos sectores de la vida social, entre ellos el vestido, el lujo, los cosméticos, empresas y profesionales de horizontes diversos3.
Su evolución es el fruto de un proceso histórico. En efecto, la revolución industrial y la invención de la máquina de coser son la base de un sector próspero y floreciente4. Su origen moderno se sitúa en Europa y más precisamente en Francia, con la aparición de la alta costura5. Los costureros y modistas del mundo entero observaron a París como la brújula que indicaba las tendencias y estilos para la confección de vestidos y accesorios.
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