el Estado de Alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, queda configurada en nuestro ordenamiento jurídico como una disposición con rango o valor de ley. En realidad, el estado de alarma desplaza durante su vigencia la legalidad ordinaria en vigor, ya que excepciona, modifica o condiciona durante ese periodo la aplicación de determinadas normas, entre las que, sin lugar a dudas, van a resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar. Sin embargo, no afectará a normas, independientemente del rango que posean, que no tengan incidencia con la gestión de dicha situación excepcional.
Ahora bien, como se deduce de la sentencia referida, las disposiciones que se dicten en aplicación del Real Decreto que acuerda el estado de alarma, no poseen del mismo rango, razón por la cual pueden ser impugnados ante la jurisdicción ordinaria y, además, no están facultadas para regular materias reservadas a la Ley.
4. ¿Se acomoda a la Constitución la declaración del estado de alarma?
La segunda cuestión se refiere al alcance de las medidas que se adopten cuando se acuerda la situación de estado de alarma. En este sentido el artículo primero de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, declara que procederá la declaración del estado de alarma cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes. ¿Es el supuesto que se ha producido en nuestro país?, o tal vez ¿el Gobierno pudo haber adoptado otras medidas menos restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales para solventar la pandemia? Y esto lo decimos porque el mismo artículo primero de la citada LO 4/1981 se encarga de advertir que las medidas a adoptar en los estados de alarma, así como la duración del mismo, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias. Pero, además, parece evidente que la Constitución, cuando se declara el estado de alarma, no ampara el establecimiento de una limitación general a la libertad de circulación recogida en el art. 19. Para llevar a cabo una limitación del derecho a la libre circulación en los términos previsto en el Real Decreto 463/2020, se estima más adecuado que se hubiera declarado del estado de excepción, y por supuesto, por el Parlamento. Y tal criterio viene avalado en el art. artículo 55 de la Constitución: “1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción». Precisamente el estado de alarma se consideró por el constituyente útil para situaciones menos graves que las previstas para los estados de excepción y sitio, y que su adopción no permitiera suspender ningún derecho fundamental. En definitiva, la declaración del estado de alarma no permite suspender derechos fundamentales, solamente la CE prevé esta posibilidad cuando se declare el estado de excepción y el de sitio, por lo que parece evidente la inconstitucionalidad de la suspensión del derecho a la circulación general por los espacios públicos (art. 19 CE) en el RD 463/2020 que declaró el estado de alarma. La LO 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, en relación con el estado de alarma permite una limitación parcial pero no general del derecho a la libre circulación; el artículo 11 señala: «Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos». El art. 7 del RD 463/2020 prohíbe, como regla general, la circulación por las vías públicas; y contiene unas excepciones muy concretas y limitadas.
La limitación general a la circulación por los espacios públicos conlleva necesariamente a que otros derechos se vean igualmente limitados o, incluso, suprimidos. Así, el derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE). La libertad de culto (art. 16 CE). El derecho a participar en los asuntos públicos (art. 23 CE). El derecho a la educación (art. 27 CE).
La STC nº 11/1981 de 8 de abril precisó lo que se ha de considerar “contenido esencial“ del derecho, y que entendemos, no puede quedar afectado por la declaración del estado de alarma:
“Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales.
El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”.
Se ha de indicar, en relación con esta cuestión, que el Tribunal Constitucional ha admitido a trámite el Recurso de inconstitucionalidad n.º 2054-2020, contra los artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis ocasionada por el Covid-19; el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo; el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril; el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril; y la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el Covid-19.
Habrá que esperar a que dicho Tribunal se pronuncie, y a tenor de dicho pronunciamiento, habrá que analizar los efectos del mismo en las sanciones que se hayan impuesto o que estén pendientes de imponer.
La alegación de la inconstitucionalidad de las normas que se han dictado durante el estado de alarma a través de los escritos de alegaciones frente a los actos administrativos dictados en los procedimientos sancionadores, van a tener poco o nulo éxito de prosperar. La Administración no tiene atribuida la facultad de declarar la inconstitucionalidad de la ley. Con toda certeza, cuando el interesado alegue dicha inconstitucionalidad, la Administración va a contestar que ella debe aplicar la ley vigente hasta tanto no sea derogada o declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, que verdaderamente, es el único órgano constitucional al que se le ha atribuida dicha facultad. Y no le faltará razón a la resolución administrativa dictada en esos términos. Y esta incompetencia de la Administración hace innecesario, ante la desestimación de la pretensión anulatoria de acto sancionador, la interposición de recursos administrativos, previos a la vía judicial, cuando el único argumento frente al acto administrativo se refiera a la inconstitucionalidad de la norma que da cobertura al acto que se impugna. Así lo tiene declarado la STS de 21-5-2018:
“6. Si el recurso de reposición tuviera como único fundamento la inconstitucionalidad de la norma legal que da cobertura al acto impugnado, el autor del acto recurrido, llamado a resolver el recurso de reposición [vid. artículo 14.2.b) LRHL], nunca podría estimarlo por carecer de atribuciones para pronunciarse sobre la validez de la norma, inaplicarla o expulsarla del ordenamiento jurídico, y no existir un instrumento procedimental que le permita plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional, único que en nuestro sistema tiene potestad para expulsar las leyes inconstitucionales del ordenamiento jurídico y pronunciarse sobre el particular a título incidental. El recurso de reposición resultaría de todo punto inútil e ineficaz para satisfacer la pretensión anulatoria o de nulidad. Cabe recordar el total sometimiento de las administraciones públicas a la ley, expresión de su radical
