dh er muss innerhalb dieses Systems konsequent regeln[477] und Abweichungen jedenfalls sachlich begründen[478]. Dies gilt insbesondere dann, wenn nicht Untersysteme auf ihre Wertungskonsistenz mit einem Obersystem überprüft werden sollen und die Verfassungsgerichtsbarkeit zwangsläufig an ihre funktionellen Grenzen stößt, sondern wenn es sich um „kleinräumige Binnenkritik“ handelt (vgl auch ▸ Klausurenkurs Fall Nr 2).
Die Rechtsprechung ist uneinheitlich. Das BVerfG hat mehrfach betont, dass eine solche Systemwidrigkeit als Durchbrechung des vom Gesetzgeber selbst statuierten Regelungssystems einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz indizieren könne[479]. In der Entscheidung zum Rauchverbot in Gaststätten hat es die Verfassungswidrigkeit hinsichtlich der Regelung zu den Diskotheken in BW, die von der Lockerung des gaststättenrechtlichen Rauchverbotes ausgenommen waren, ausdrücklich auf Art. 3 GG gestützt[480]. In anderen Entscheidungen hat das BVerfG zwar nicht allein die Systemwidrigkeit als Indiz ausreichen lassen, aber jedenfalls verlangt, dass für die Durchbrechung des vom Gesetzgeber gewählten Systems plausible Gründe sprechen müssen bzw dass ein innerer Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung besteht[481].
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Ein gutes Beispiel zur Illustration liefert das novellierte Handwerksrecht. Der Gesetzgeber hat von seinem Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht und den Schutzzweck des Handwerksrechts erheblich modifiziert (s. bereits Rn 125), muss sich jetzt aber an diesem selbstgewählten System festhalten lassen. Werden die Zulassungsbeschränkungen nunmehr vor allem mit den Gefahren für Dritte gerechtfertigt, müssen sich auch die einzelnen Regelungen an dieser Grundentscheidung messen lassen. Dies führt gleich in mehrfacher Hinsicht zu verfassungsrechtlichen Bedenken.
Hier könnte man bereits die Unterscheidung des Gesetzgebers zwischen den besonders gefahrgeneigten Handwerken in Anlage A und den sonstigen Handwerken als eine unzulässige Typisierung ansehen, soweit bestimmte (ebenfalls gefahrgeneigte) Tätigkeiten in die Anlage B1 aufgenommen wurden[482]. Auch die Rückführung bestimmter Handwerke in die Anlage A (dazu Rn 458) ist an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Allerdings steht dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dieser ist auch insoweit nicht überschritten, als der Gesetzgeber auch am Ausbildungspotential des Handwerks als Rechtfertigungsgrund für subjektive Zulassungsvoraussetzungen grundsätzlich festgehalten und deswegen bestimmte Handwerke unabhängig von ihrer Gefährlichkeit als zulassungspflichtige Handwerke ausgestaltet hat.
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Innerhalb des vom Gesetzgeber gewählten Systems, also hinsichtlich der Regelungen für das (weiterhin der Meisterpflicht unterfallende) gefahrgeneigte Handwerk, steigen die Anforderungen an die Kohärenz. Einerseits hält der Gesetzgeber wegen der Gefährlichkeit dieser Handwerke am Meisterzwang fest, andererseits hat er diese Regelung durch Ausnahmen verwässert. Erst recht steigen die Anforderungen an die Begründung, wenn – wie bei der letzten Novelle (dazu Rn 457) – die Meisterpflicht wieder ausgeweitet wird.
Verwässert wird der Regelungsansatz durch die sog. Altgesellenregelung in § 7b HwO[483]. Diese hebt in der Ausgestaltung, die sie im Gesetzgebungsverfahren gefunden hat[484], für die meisten Handwerke den eigentlich vom Gesetzgeber weiterhin für erforderlich gehaltenen Meisterzwang faktisch auf, was nicht nur die Geeignetheit der Regelung zur Erreichung der vom Gesetzgeber erstrebten Zwecke insgesamt in Frage stellt, sondern zusätzlich die Frage aufwirft, was es dann überhaupt rechtfertigt, bestimmte Handwerke wiederum aus der Altgesellenregelung auszunehmen (zu den Einzelheiten s. Rn 473 f). Soweit der Gesetzgeber (auch) auf die Ausbildungsleistung abgestellt hat, liegt ein Systembruch darin, dass Altgesellen zwar ein Handwerk betreiben, aber nur unter bestimmten Voraussetzungen ausbilden dürfen[485]. Vor allem aber ist die Beibehaltung einiger bisheriger Regelungen systemwidrig, da sie sich nur als Vorschriften zum Schutz des Berufsstandes der Handwerker verstehen lassen und damit im Widerspruch zu den veränderten Zielen des Gesetzgebers (insbesondere Kundenschutz) stehen. Dies gilt für die Freistellung bestimmter Nebenbetriebe (die bisher nur als unwesentliche Beeinträchtigung des Berufsstandes angesehen wurden)[486] und vor allem für die Beschränkung der Vorschriften auf das stehende Gewerbe, also die Freistellung vom Meisterzwang bei der Erbringung entsprechender Leistungen im Reisegewerbe. Hier führt die Beschränkung der HwO auf das stehende Gewerbe angesichts der großzügigen Auslegung des § 55 Abs. 1 Nr 1 GewO durch die Rechtsprechung (s. unten Rn 461) dazu, dass praktisch jedes Handwerk ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübt werden kann, wenn nur bestimmte Modalitäten der Vertragsanbahnung berücksichtigt werden. Diese Differenzierung ist mit dem primären Zweck der Handwerksordnung, die seit der Novellierung in erster Linie der Gefahrenabwehr dienen soll, nicht mehr zu vereinbaren[487].
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Dennoch müssen, anders als es erste Stellungnahmen zur novellierten Handwerksordnung und die ersten Urteile zum Nichtraucherschutz nahelegten, solche Systembrüche keineswegs zwangsläufig zur Verfassungswidrigkeit führen. Angesichts des von der Rechtsprechung zu respektierenden Gestaltungsspielraums ist es dem Gesetzgeber nicht ohne weiteres verwehrt, von einem selbst normierten System abzuweichen. Andernfalls zwänge man den Gesetzgeber zu einem „Alles oder nichts“ und verhinderte differenzierte Lösungen[488]. Allerdings bleiben dem Gesetzgeber regelmäßig mehrere Möglichkeiten, um auf einen Gleichheitsverstoß zu reagieren. Das BVerfG beschränkt sich auf die Feststellung des Verfassungsverstoßes und verpflichtet den Gesetzgeber, diesen innerhalb einer gewissen Frist zu beseitigen.
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Allerdings führt nach zutreffender Ansicht der Aspekt der Systemgerechtigkeit jedenfalls zu einer Begründungspflicht und daher im Ergebnis zur Umkehr der Argumentationslast[489]. Das Begründungsgebot ist nach der Rechtsprechung des BVerfG[490] besonders gewichtig, wenn der Gesetzgeber von einem selbst gewählten Grundsatz abweicht.
Diesen Anforderungen hat er im Handwerksrecht nicht genügt. Jedenfalls aber können die vom Gesetzgeber angeführten Begründungen in tatsächlicher Hinsicht überprüft werden, was vor allem den Ausschluss des „Reisehandwerks“ betrifft. Diesen hatte die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zu den Vorschlägen des Bundesrates damit begründet, dass im Reisegewerbe nur handwerklich wenig aufwendige Tätigkeiten ausgeübt würden[491], was aber nicht den tatsächlichen Verhältnissen entspricht[492].
b) Besonderheiten bei Unionsrechtsbezug: Die sog. Inländerdiskriminierung
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Die Einwirkungen des Unionsrechts auf das öffentliche Wirtschaftsrecht führen zu verfassungsrechtlichen Folgeproblemen, wenn sie sich auf binnenmarktbezogene Sachverhalte beschränken. Im Ergebnis werden dann Inländer strengeren Vorschriften unterworfen als EU-Ausländer (sog. Inländerdiskriminierung[493]). Das Primärrecht erfasst diese Fälle nicht[494]. Es kommt auch nicht zu einer mittelbaren Erstreckung der unionsrechtlichen Maßstäbe, da die Unionsrechtswidrigkeit nicht zur Nichtigkeit der entsprechenden Vorschriften des nationalen Rechts, sondern lediglich zu deren Nichtanwendbarkeit in Fällen mit Unionsrechtsbezug führt, sie im Übrigen also unverändert bestehen lässt (s. oben Rn 41). Soweit das Unionsrecht Inlandssachverhalte nicht erfasst, verlagert sich das Problem also in das nationale Recht.
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Es stellt sich die Frage der Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit dem
