Regelungen zuständig sind, die Frage nach der Abgrenzung von speziellen bundesrechtlichen Gesetzgebungskompetenzen. Dies betrifft zum einen die Abgrenzung zwischen dem Gaststättenrecht und dem in der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz verbliebenen Gewerberecht (s. dazu unten Rn 410), aber auch weiteren Bundeskompetenzen, insbesondere für den Jugendschutz (öffentliche Fürsorge iSv Art. 74 Nr 7 GG), Arbeitsschutz (Art. 74 Abs. 1 Nr 12 GG), Gesundheitsschutz und den Lärmschutz (Art. 74 Abs. 1 Nr 24 GG). Dies verdeutlicht das Beispiel der Landesnichtraucherschutzgesetze, soweit sie das Rauchen in Gaststätten verbieten (ausf ▸ Klausurenkurs Fall Nr 2)[560]. Vergleichbare Abgrenzungsfragen stellen sich bei Maßnahmen gegen Alkoholmissbrauch in einem LGastG[561]. Abgrenzungsschwierigkeiten wirft die Landeskompetenz für das Gaststättenrecht vor allem hinsichtlich der Abgrenzung vom Reisegewerbe auf; die beim Bund verbliebene Kompetenz für das Reisegewerbe schließt auch das Reisegaststättengewerbe ein (dazu Rn 410 ff).
3. Recht der Wirtschaft und Ordnungsrecht
167
Besonderer Aufmerksamkeit bedarf die Abgrenzung zwischen Recht der Wirtschaft und dem allgemeinen Gefahrenabwehrrecht der Länder. Selbst dann, wenn der Bund keine speziellen Regelungen erlassen hat, gilt der Grundsatz der Gewerbefreiheit. Wegen § 1 GewO kann der Zugang zum Gewerbe[562] aus kompetenzrechtlichen Gründen nur durch ein Bundesgesetz eingeschränkt werden. Die Landesgesetzgeber können folglich nur Genehmigungsvorbehalte einführen, soweit sie durch die GewO dazu ermächtigt werden (s. zB §§ 33b, 71a GewO). Infolge der Föderalismusreform ist allerdings die Reichweite dieses Grundsatzes problematisch geworden.
168
Erst recht könnten landesrechtliche Regelungen nicht auf die polizei- und ordnungsrechtliche Generalklausel gestützt werden, die auch unter kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten relevant wird (zu den grundrechtlichen Fragen bereits Rn 126, zum Gewerberecht ausführlich unten Rn 320 ff). Eine Auslegung des Polizei- und Ordnungsrechts als generelle Zulassungsschranke verstieße gegen die bundesrechtliche Regelung des § 1 GewO[563]. Allerdings ist es den Ländern nicht verwehrt, die Art und Weise des Betriebes eines Gewerbes zu normieren, solange solche Regelungen nicht einer generellen Zulassungsschranke oder Ermächtigung zur Gewerbeuntersagung gleichkommen[564]. Insbesondere kann gegen einzelne Formen der Gewerbeausübung mit polizei- und ordnungsrechtlichen Mitteln vorgegangen werden, solange nicht die Ausübung des Gewerbes als solche in Frage gestellt, sondern lediglich die Art und Weise der Gewerbeausübung beschränkt wird[565]. Soweit allerdings die Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft auf die Bundesländer übergegangen ist (s. zum Spielrecht Rn 169 f und zum Gaststättenrecht Rn 410), entschärft sich die Problematik, indem beispielsweise landesrechtliche Maßnahmen gegen den Alkoholmissbrauch in Gaststätten nunmehr unabhängig davon zulässig sind, ob man sie dem Gewerbe- oder dem Ordnungsrecht zuordnet[566].
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Von besonderer Relevanz ist die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern im Bereich des Glücksspielrechts. Traditionell wurden zwei Materien unterschieden, das gewerberechtliche Spielrecht der §§ 33c ff GewO und das Recht der Spielbanken, Sportwetten und Lotterien. Die Unterscheidung, die der Bundesgesetzgeber in § 33h GewO zu konkretisieren versuchte, fußte im Wesentlichen darauf, dass man Erstere dem Kompetenztitel Art. 74 Abs. 1 Nr 11 GG (Recht der Wirtschaft) zuordnete, während Glücksspiel traditionell zur (polizei- und ordnungsrechtlichen) Gesetzgebungskompetenz der Länder gezählt wurde, weil es sich um eine „nicht erlaubte Tätigkeit“ handelte[567].
Seit der Sportwetten-Entscheidung des BVerfG[568] wird auch das Sportwetten- und Lotterierecht[569] dem Recht der Wirtschaft zugeordnet[570]. Entsprechendes hat für das Spielbankrecht zu gelten[571]. Eine Länderkompetenz ergibt sich auf diesen Gebieten daraus, dass der Bund entsprechende Regelungen jedenfalls bisher nicht erlassen hat[572]. Die Vorschrift des § 33h GewO wird daher zur Öffnungsklausel: Die Länder können alle nicht von der GewO erfassten Formen des Spiels bzw Glücksspiels regeln. Sie haben von ihrer Gesetzgebungskompetenz vor allem durch den Glücksspielstaatsvertrag Gebrauch gemacht[573]. Dessen Regelungen waren wiederholt Gegenstand von Verfahren vor EuGH und BVerfG (dazu schon oben Rn 63, 69).
§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen › VI. Organisation der Wirtschaftsverwaltung
VI. Organisation der Wirtschaftsverwaltung
170
Fall 12:
Aus den Kreisen der Wirtschaft wird vorgeschlagen, die Aufsicht über Finanzdienstleistungen – genauso wie ihr Vorbild in Großbritannien – in eine privatrechtliche Organisation (AG) zu überführen. Das bisherige Modell einer rechtsfähigen bundesunmittelbaren Anstalt des öffentlichen Rechts im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen (BaFin) habe sich nicht bewährt. Wäre eine solche Privatisierung zulässig? Die Bundesbank wiederum schlägt vor, die Finanzdienstleistungsaufsicht bei ihr zu bündeln und die BaFin aufzulösen.
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Fall 13:
Angesichts der Konsolidierung im deutschen Bankensektor wittert das Unternehmen U AG seine Chance als Newcomer und beantragt bei der BaFin die Erteilung einer Bankerlaubnis.
| a) | Wie wird die BaFin verfahren, wenn sie die Erlaubnisvoraussetzungen als gegeben ansieht? |
| b) | Was kann U unternehmen, wenn die BaFin den Antrag ablehnt? |
| c) | Das Geschäft der U AG boomt, so dass sie angesichts des Geschäftsvolumens von über 30 Mrd. EUR bald durch Aufsichtsbeschluss der EZB als „bedeutendes Institut“ eingestuft wird, das der „direkten Aufsicht“ der EZB unterliegt. Kann sich U gegen den Beschluss wehren, wenn sie der Auffassung ist, die Einstufung als bedeutendes Institut sei trotz des Geschäftsvolumens aus besonderen Umständen gem. Art. 6 Abs. 4 UAbs. 2 SSM-VO ausgeschlossen? |
| d) | Als der EZB Zweifel an der ordnungsgemäßen Geschäftsführung kommen, weist sie die BaFin an, sich die Geschäftsräume der U AG einmal genauer anzuschauen. U steht auf dem Standpunkt, dass die EZB die Prüfungen nun schon selbst durchzuführen habe und nicht die BaFin vorschicken könne. |
172
Fall 14:
Die
