ist der Bundesgesetzgeber nicht auf die Organisationsformen des öffentlichen Rechts beschränkt. Eine ausdrückliche Regelung für „bundeseigene Verwaltung“ in privatrechtlicher Form findet sich in Art. 87d Abs. 1 S. 2 GG[583]. Angesichts des weiten organisatorischen Spielraums des Bundes[584] ist deshalb in Art. 87 Abs. 3 GG lediglich eine beispielhafte Aufzählung der möglichen (öffentlichrechtlichen) Organisationsformen zu sehen, die privatrechtliche Organisationsformen nicht ausschließt[585]. Aus der Verfassung wird allerdings ein „Prinzip der quantitativen Begrenzung“ entnommen, so dass die öffentlichrechtliche Organisationsform der Regelfall zu bleiben hat[586].
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Im Fall 12 (Rn 170) würde eine Organisationsprivatisierung der BaFin also nicht an Art. 87 Abs. 3 GG scheitern. Selbstverständlich bedürfte sie einer gesetzlichen Grundlage; ein besonderer sachlicher Grund, der eine solche rechtfertigen würde, ist allerdings schwer vorstellbar, bietet doch gerade die gewählte Anstaltsform die notwendige Flexibilität (s. etwa zur Möglichkeit von Vergütungen außerhalb des für Behörden geltenden Besoldungsrechts § 10 Abs. 2 FinDAG). Sie wäre allerdings auch an den weiteren Vorgaben des Art. 87 Abs. 3 GG zu messen, so dass etwa ein organisatorischer „Unterbau“ auch bei einer privatrechtlich organisierten Finanzdienstleistungsaufsicht ausgeschlossen wäre[587]. Ob die Eingliederung der Bankenaufsicht in die Bundesbank mit dem Grundgesetz vereinbar wäre, wäre ebenfalls nach Art. 87 Abs. 3 GG zu beurteilen. Denn Art. 88 GG ist Maßstab für die Übertragung zentralbankspezifischer Aufgaben; die Zuständigkeiten der Bankenaufsicht – insbesondere §§ 32 ff, 44 ff KWG – weisen keinen unmittelbaren Bezug zur Währungssicherung auf. In der Praxis lassen sich die Aufgaben der Bankenaufsicht nicht von einer zentralen Behörde ausführen[588]. Daher ist Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG als Prüfungsmaßstab heranzuziehen[589].
a) Vom mitgliedstaatlichen zum kooperativen Vollzug
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Wie bereits angedeutet, werden die dargestellten Organisationsstrukturen des nationalen Rechts in zentralen Bereichen von europäischen Vorgaben überlagert. Die Referenzgebiete des Telekommunikations- und Energierechts, aber in der aktuellen Entwicklung vor allem auch das Bankaufsichtsrecht, sind hierfür anschauliche Beispiele. Zugleich sind Kommission und europäische Agenturen in vielfältiger Weise in die Verwaltungsorganisation eingebunden. Es ist traditionell vor allem die Kommission, die nach Art. 17 Abs. 1 S. 5 EUV auf europäischer Ebene exekutive Aufgaben wahrnimmt (zB in der Beihilfenkontrolle – s. Rn 960 ff, aber auch dem Telekommunikations- und Energierecht – s. Rn 183, 578), und insoweit einen kontinuierlichen Aufgabenzuwachs zu verzeichnen hat. Daneben treten unter unterschiedlicher Bezeichnung seit den 1970er Jahren Exekutivorgane (Agenturen) mit eigener Rechtspersönlichkeit, Leitung, Verwaltungspersonal und Haushalt unterhalb der Vertragsorgane. Die Kommission selbst unterscheidet zwischen den sog. Exekutiv- und Regulierungsagenturen[590]. An die Spitze der Entwicklung hat sich das Bankaufsichtsrecht gestellt. Hier übernahm zunächst 2011 die EBA (European Banking Authority) eine „Aufsicht über die Aufsicht“ (vgl Rn 198 ff), 2014 übernahm die EZB (Europäische Zentralbank) im Rahmen der Bankenunion originäre Aufsichtsaufgaben gegenüber den beaufsichtigten Instituten (dazu näher Rn 191 ff).[591]
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Insgesamt verschieben sich die Gewichte innerhalb des Verwaltungsverbundes. Im Telekommunikations-, aber auch im Energierecht entwickelten sich komplexe Strukturen eines institutionalisierten Kooperationsverwaltungsrechts. Diese Verbund- bzw Netzwerkstrukturen[592] lassen sich mit der traditionellen Unterscheidung zwischen direktem und indirektem Vollzug[593] kaum noch angemessen umschreiben[594]. Die Einbindung ausländischer nationaler Regulierungsbehörden und vor allem der Kommission (und europäischer Gremien bzw Agenturen) in das nationale Verwaltungsverfahren geht über Informations- und Beteiligungsrechte hinaus. Es entwickeln sich Einwirkungs- und Kontrollbefugnisse, die stark an die Rechts- oder gar Fachaufsicht erinnern, wie sie im Verhältnis der Behördenhierarchie nach deutschem Verwaltungsrecht zu beobachten ist. Sicherlich ist die Entwicklung noch nicht am Ende. Möglicherweise führen sie zu Formen der Mischverwaltung, die erst noch der dogmatischen Aufarbeitung bedürfen[595].
Die primärrechtliche Zulässigkeit dieser Aufgabenübertragung wurde vor allem in der deutschen Literatur angezweifelt[596]. Man berief sich vor allem auf die Meroni-Rechtsprechung[597], in der der EuGH schon in den fünfziger Jahren der Übertragung von Kompetenzen weg von der Kommission enge Grenzen zog. Allerdings lassen sich die Fälle schon angesichts der veränderten primärrechtlichen Ausgangslage nur bedingt vergleichen. Seit dem Lissabonvertrag setzt das Primärrecht, insbesondere in Art. 263 Abs. 4 AEUV, die Existenz von „vom Unionsgesetzgeber geschaffenen Einrichtungen und sonstigen Stellen“ voraus, „denen Befugnisse zum Erlass von für natürliche und für juristische Personen verbindlichen Rechtsakten auf spezifischen Gebieten eingeräumt wurden“[598]. Damit ist freilich noch nicht über die Zulässigkeit der Hochzonung auf die europäische Ebene entschieden. Anders als das deutsche Verfassungsrecht enthält der AEUV keine speziellen Vorgaben zu den Verwaltungskompetenzen, so dass man an die Gesetzgebungszuständigkeiten (insbes Art. 114 AEUV anknüpfen kann. Allerdings bleibt der Vollzug des Unionsrechts grundsätzlich Aufgabe der Mitgliedstaaten (vgl Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 EU, Art. 197 und Art. 291 Abs. 1 AEUV), so dass der direkte Vollzug zwar die Ausnahme darstellt, aber möglich ist. Der EuGH hat in der Leerverkaufsentscheidung ausführlich zur Zulässigkeit unionaler Verwaltungskompetenzen Stellung genommen und diese für grundsätzlich zulässig erachtet[599]. Damit war die Verwaltungskompetenz auch für die Bankenunion geklärt[600]. Das BVerfG hielt diese Kompetenzübertragung für verfassungskonform[601], bezeichnete aber das Modell der unabhängigen Regulierungsbehörde als „prekär“ (dazu näher Rn 42).
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Gleichwohl bedeutet diese „organisatorische“ Zentralisierung nur auf den ersten Blick einen Verlust nationalen Einflusses; da die nationalen Behörden in die internen Entscheidungsstrukturen eingebunden sind. Am deutlichsten zeigt sich dies bei der europäischen Bankaufsichtsbehörde EBA. Deren zentrales Entscheidungsgremium ist der „Rat der Aufseher“, in dem nur die Leiter der nationalen Bankaufsichtsbehörden stimmberechtigt sind (vgl Art. 40 Abs. 1 lit. b EBA-VO), während die „europäischen“ Mitglieder – ein Vorsitzender und je ein Vertreter von EZB, ESRB, Europäischer Kommission und den beiden anderen Regulierungsagenturen ESMA und EIOPA – lediglich eine beratende Funktion haben. Insoweit wurde also die Organisation der Level 3-Ausschüsse auf die Agenturen übertragen[602]. Auch bei der EZB ist (als Konsequenz der primärrechtlichen Regelung der Organe in Art. 13 EUV, Art. 129 Abs. 1, 282 AEUV) Beschlussorgan der Rat, der sich aus dem Direktorium der EZB sowie den Präsidenten der nationalen Zentralbanken der Mitgliedstaaten zusammensetzt[603]. Intern ist jedoch zunächst das Supervisory Board zuständig, das als „Aufsichtsgremium“[604] die Planung und Ausführung der Aufsichtsaufgaben übernimmt. Es besteht aus einem Vorsitzenden, einem Stellvertretenden Vorsitzenden, der aus dem Kreis der Mitglieder des Direktoriums der EZB ausgewählt wird, vier Vertretern der EZB sowie Vertretern nationaler Aufsichtsbehörden[605]. Selbst die direkte Aufsicht der EZB (s. dazu unten Rn 193 f) obliegt nach Art. 3 SSM-Rahmen-VO „gemeinsamen Aufsichtsteams“ unter Beteiligung der nationalen Aufsichtsbehörden. Außerhalb der Finanzmarktaufsicht haben die Mitgliedstaaten entsprechende Initiativen der Kommission
