EnWG). Diese hat außerhalb des Regimes für grenzüberschreitende Infrastrukturen kaum Entscheidungsbefugnisse[607], sondern kann lediglich unverbindliche Stellungnahmen abgeben. Gestärkt wurde auch hier die Rolle der Kommission, die verbindliche Leitlinien für die Regulierung erlassen und deren Einhaltung in einem aufsichtsrechtlichen Kontrollverfahren durchsetzen kann[608]. Für das Telekommunikationsrecht ist anstelle der zunächst geplanten Agentur lediglich ein beratendes Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) ohne eigene Rechtspersönlichkeit entstanden, das die European Regulators Group (ERG) ersetzen und die Arbeit der nationalen Regulierer besser koordinieren soll[609]. Allerdings verblieben die zentralen Kompetenzen bei der Kommission. Das Herzstück der Kooperation zwischen Bundesnetzagentur und Kommission bzw GEREK ist das Konsolidierungsverfahren gem. § 12 Abs. 2 TKG (dazu Rn 190, 578).
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Mit der Zuständigkeit verlagert sich auch der Rechtsschutz gegen Verwaltungshandeln. Verwaltungshandeln nationaler Behörden kontrollieren die nationalen Gerichte, gegenüber den Unionsorganen und Agenturen gewähren die europäischen Gerichte Rechtsschutz, so lange dieser nicht ausdrücklich den nationalen Gerichten übertragen wird[610]. Dies schließt auch nationalen Rechtsschutz gegenüber vorbereitenden Maßnahmen nationaler Behörden aus[611]. Zugleich haben EuG und EuGH Gelegenheit die Maßstäbe des unionalen Verwaltungsrechtsschutzes weiter zu entwickeln[612]. Besondere Probleme bereitet gerade deutschen Verfahrensbeteiligten der für die europäischen Gerichte geltende Beibringungsgrundsatz, der sich auch auf das nationale Recht erstreckt.
b) Die „Unabhängigkeit“ von Regulierungsbehörden als sektorenübergreifendes Konzept
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Während die materiellen Bestimmungen des öffentlichen Wirtschaftsrechts vor allem in seinen Kerngebieten seit langem richtliniengeprägt sind, bedarf mittlerweile auch die These von der verwaltungsverfahrensrechtlichen und verwaltungsorganisatorischen Autonomie der Mitgliedstaaten der Korrektur. Diese Entwicklung lässt sich unter dem Begriff der „Unabhängigkeit“ von Regulierungsbehörden zusammenfassen. Allerdings enthalten die einschlägigen Richtlinien mittlerweile klare unionsrechtliche Vorgaben. Im Bereich der Netzregulierung folgt das Unionsrecht dem Modell einer unabhängigen, von ministeriellen Weisungen freigestellten Verwaltungseinheit[613], das „in den Independent Agencies des US-amerikanischen Wirtschaftsregulierungsrechts seine klassische Ausprägung gefunden hat“[614]. Dies gilt auch für die Finanzmarktaufsicht[615], obwohl diese Fragen in Deutschland eher wenig erörtert wurden[616]. Ganz im Gegenteil war die Weisungsunabhängigkeit der Bundesbank ein zentrales Argument gegen die zeitweise erwogene Übertragung der Finanzmarktaufsicht auf die Bundesbank[617].
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Auf unionaler Ebene hat das Modell einer „offenen, effizienten und unabhängigen europäischen Verwaltung“ in Art. 298 Abs. 1 AEUV ausdrücklich Anerkennung gefunden, ohne dass es näher definiert wird[618]. Es lässt sich aber an die sekundärrechtlichen Maßstäbe anknüpfen[619]. Dabei ist zwischen einer funktionellen und der sog. „politischen“ Unabhängigkeit zu differenzieren.
Die funktionelle Unabhängigkeit verlangt die Trennung der Regulierung als staatlicher Funktion von der Leistungserbringung bzw der Unternehmensverwaltung in der Telekommunikation[620] sowie von den Stellen, die über Einsprüche gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörden entscheiden[621]. Diese Vorgaben basieren auf den ursprünglichen Vorgaben in Art. 3 Abs. 2 S. 1 RahmenRL. Mit ihnen war zunächst keine Aussage zur Stellung der Regulierungsbehörde im allgemeinen Staatsgefüge verbunden[622]. Nach dem geltenden Recht muss sie aber „unabhängig von allen politischen Stellen selbstständige Entscheidungen treffen“ können[623]. Diese politische Unabhängigkeit beschreibt die Entscheidungsautonomie der Behörde, dh die Frage der organisatorischen Abkopplung der Behörde von Exekutive und Legislative sowie damit einhergehend ihre Fähigkeit, eine eigene Regulierungspolitik zu entwickeln und durchzusetzen[624]. Damit werden ministerialfreie Räume geschaffen[625], ganz nach US-amerikanischem Vorbild, für das eine weitreichende Autonomie von Verwaltungsbehörden als der „4. Gewalt“ seit seinen Anfängen charakteristisch ist[626]. Dieses Vorbild hat vor allem den Bereich des europäisierten Regulierungsrechts auch konzeptionell so stark geprägt, dass Teile der Literatur schon früh die Unabhängigkeit und damit zusammenhängend die Unzulässigkeit jedenfalls von Einzelweisungen geradezu als – verfassungsrechtlich durchaus bedenkliches – Charakteristikum des Regulierungsrechts betrachteten[627]. Die Weisungsfreiheit der BNetzA ist in Art. 35 Abs. 3 S. 2 RL 2009/72/EG und Art. 39 Abs. 4 S. 2 RL 2009/73/EG für die Regulierung von Strom und Gas sowie nach Art. 3 Abs. 3a RahmenRL für das Telekommunikationsrecht ausdrücklich vorgeschrieben. Weisungen, und damit auch Einzelweisungen nach dem Vorbild der „Ministererlaubnis“ in § 42 GWB, sind nach herrschender Auffassung jedoch das zwingende verwaltungsorganisatorische Korrelat parlamentarischer Demokratie[628]. Verfassungsrechtliche Bedenken standen auch hinter dem „bewussten Schweigen“ des Gesetzgebers bei der Richtlinienumsetzung. Weder in den Einzelgesetzen noch im BNetzAG[629] wird die „politische“ Unabhängigkeit angesprochen[630]. Allerdings sind die entsprechenden Richtlinienbestimmungen unmittelbar anwendbar[631]. Erst recht unzulässig wäre eine „Ministererlaubnis“ entsprechend § 42 GWB, um unmittelbar eine Beschlusskammerentscheidung zu korrigieren[632]. Davon zu unterscheiden, und von den Vorgaben der Richtlinie nicht erfasst, ist die Möglichkeit der Einflussnahme des Präsidenten auf die Entscheidung der Beschlusskammer. Im Ergebnis hielt das BVerfG diese unionsrechtlich determinierte Weisungsunabhängigkeit für verfassungsrechtlich zulässig (s. dazu Rn 187).
c) Gesetzliche Steuerung und Kontrolle unabhängiger Verwaltungsbehörden als Problem des Demokratieprinzips?
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Das „europäische Verständnis von Unabhängigkeit“ beschränkt sich jedoch keineswegs auf diese Weisungsunabhängigkeit. Wie die Entscheidung des EuGH zu § 9a TKG gezeigt hat,[633] betrifft das europäische Verständnis von Unabhängigkeit sehr wohl auch das Verhältnis zwischen der Behörde und der Legislative. So darf der Gesetzgeber zum einen keine der Behörde gem. Unionsrecht überlassenen Detailfragen regeln, muss an sie ggf aber auch – positiv – Standardisierungsspielräume delegieren, die die Behörde ihrerseits durch „rules“ ausfüllen kann. Nach dem europäischen Konzept wird zwar die Steuerung der Behörde durch die gesetzlichen Vorgaben zurückgenommen; zugleich wird die geringere Kontrolle durch die Exekutive unionsrechtlich durch parlamentarische Kontrollrechte ersetzt, wie sie auf nationaler Ebene erst noch etabliert werden müssen[634]. Schließlich wirft die Frage nach Unabhängigkeit aber immer auch die Frage nach der gerichtlichen Kontrolldichte auf (dazu näher im Zusammenhang mit dem sog. Regulierungsermessen Rn 529). Insgesamt wird die Diskussion um eine „politische“ Unabhängigkeit zu einer solchen um die Neujustierung der Gewaltenteilung. Diese Konzeption sah sich in Deutschland erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt, die aber jedenfalls nicht genügen, um in der Einrichtung unabhängiger Regulierungsbehörden eine Kompetenzüberschreitung der Union zu sehen[635]. Mit der Entscheidung zur Bankenaufsicht dürften sich auch die Bedenken gegen die unionalen Vorgaben für nationale Behörden erledigt haben. In der Sache überzeugt die Argumentation des BVerfG allerdings nicht. Diese Rechtsstellung als „aus Sicht des Demokratiegebots prekär“[636] zu bezeichnen, obwohl damit – wie auch das Gericht betont – vor allem eine Verlagerung von Kontrollbefugnissen von der Regierung auf das Parlament verbunden ist, ist sowohl gegenüber dem Unionrecht wie gegenüber der ältesten Demokratie der Welt, aus deren (allgemeinem) Verwaltungsorganisationsrecht
