dem Lehrbuch (Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl 2015) werden die Lösungen auch für solche Leser erschlossen, die sich den Stoff erstmalig erarbeiten.
Sehr häufig adaptieren die Klausursachverhalte die aktuelle Rechtsprechung. Damit wird nicht nur die Aktualität der Fälle gewährleistet, sondern vor allem gezeigt, dass selbst die vermeintlich neuen Rechtsprobleme der Praxis mit Grundlagenkenntnissen und einer soliden juristischen Arbeitstechnik zu lösen sind.
III. Grundstrukturen des öffentlichen Wirtschaftsrechts
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Der besondere Reiz und gleichzeitig die besondere Schwierigkeit des öffentlichen Wirtschaftsrechts liegt darin, dass in allen behandelten Rechtsgebieten immer wieder die gleichen Grundthemen des öffentlichen Rechts auftauchen. Dies folgt nicht nur aus den vom allgemeinen Verwaltungsrecht vorgegebenen öffentlichrechtlichen Handlungsformen und dem daran anknüpfenden Rechtsschutz. Das gesamte abgestufte Eingriffsinstrumentarium und die gewerberechtlichen Grundbegriffe konkretisieren letztlich das Verhältnismäßigkeitsprinzip und dienen damit der Verwirklichung von Grundfreiheiten und Grundrechten. Wichtiger als wirtschaftsverwaltungsrechtliches Detailwissen ist die Kenntnis dieser Grundstrukturen, liefern diese doch regelmäßig auch den „Einstieg“ in die Fallbearbeitung. Die Lösung von Fällen bereitet nicht aufgrund mangelnder Kenntnis von Detailproblemen Schwierigkeiten, sondern weil die einzelnen Ermächtigungsgrundlagen miteinander vermengt, gewerberechtliche Grundbegriffe (insb der Gewerbebegriff und die Unzuverlässigkeit) verkannt oder die Schnittstellen zum allgemeinen Verwaltungs- und -prozessrecht nicht gesehen werden. Hier leistet dieser Klausurenkurs entscheidende Hilfestellung, indem er die gängigen Fragestellungen exemplarisch behandelt.
1. Gewerberechtliche Grundbegriffe
Unverzichtbar ist mithin die Kenntnis der „Schlüsselbegriffe“ des öffentlichen Wirtschaftsrechts, die gerade nicht gesetzlich definiert, sondern von der Rechtsprechung entwickelt wurden. Über die Anwendbarkeit der öffentlichrechtlichen Vorschriften entscheidet regelmäßig der Begriff der „Gewerbsmäßigkeit“. Besonderer Aufmerksamkeit bedarf aber auch die Person des Gewerbetreibenden (Fall 4), vor allem auch bei juristischen Personen in ausländischer Rechtsform (Fälle 3, 5, 8). Ein Einschreiten der Behörde setzt typischerweise den Verstoß gegen konkrete Pflichten des jeweiligen Fachgesetzes voraus, knüpft aber häufig auch an den Begriff der „Unzuverlässigkeit“ an (Fälle 4, 5, 6, 7, 11). Gerade beim genehmigungsbedürftigen Gewerbe stellt sich zudem die Frage nach dem Verhältnis der speziellen Vorschriften– insbesondere über Rücknahme und Widerruf von Genehmigungen – zum allgemeinen Verwaltungsrecht (Fall 9, 10). Das Marktgewerberecht stellt einen Klassiker für staatliche Allokationsentscheidungen dar (Fall 6).
2. Anzeigepflichtiges und genehmigungspflichtiges Gewerbe
Die entscheidende Weichenstellung für die Klausur erfolgt bei der Differenzierung nach anzeige- und genehmigungspflichtigen Tätigkeiten. Die Abgrenzung ergibt sich aus dem jeweiligen Gesetz, wobei für die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung Ausnahmen von der an sich bestehenden Genehmigungspflicht vorgesehen sind (Fall 8).
Nach dem Vorbild von § 14 GewO kennen auch das Telekommunikations- und Energierecht Anzeigepflichten (vgl Fälle 10, 11). Typische Klausurkonstellationen betreffen nicht nur den jeweiligen Anwendungsbereich der Vorschriften, sondern auch die Frage der Durchsetzung von Anzeigepflichten. Da der Verstoß gegen Anzeigepflichten nicht automatisch zur Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden führt, ist in dieser Konstellation ein Einschreiten gegen die Tätigkeit als solche regelmäßig ausgeschlossen (Fäll 4 und 11).
Das genehmigungsbedürftige Gewerbe befindet sich insgesamt vor allem wegen der unionsrechtlichen Liberalisierungsbemühungen eher auf dem Rückzug. Gleichwohl liefert es mit dem Gewerbe- und Handwerksrecht examensrelevante Klausurkonstellationen (Fälle 4, 5, 7, 8). Aber auch die Frequenznutzung durch Einzelzuteilung nach § 55 Abs. 3 TKG (Fall 10) und das Betreiben von Energieversorgungsnetzen (Fall 11) folgen dem Grundmodell des genehmigungsbedürftigen Gewerbes. Die Klausuren betreffen entweder Rücknahme oder Widerruf einer Genehmigung (Fall 10) oder das Einschreiten gegen eine ohne die erforderliche Genehmigung aufgenommene Tätigkeit (Fälle 5, 7, 8). Standardkonstellationen sind Anfechtungsklagen gegen die Untersagung einer nicht erlaubten Tätigkeit, Verpflichtungsklagen auf Erteilung der erforderlichen Genehmigung bzw der Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen. Drittanfechtungsklagen von Konkurrenten scheitern grundsätzlich an Art. 12 GG, der keinen Schutz vor Konkurrenz bietet. Denkbar ist auch, dass die Behörde die Genehmigungsbedürftigkeit einer Tätigkeit feststellt oder gesetzliche Pflichten in einem VA konkretisiert, wogegen mit der Anfechtungsklage vorgegangen werden kann. Nicht selten stellt sich die Frage, ob die Genehmigungsbedürftigkeit mit unionsrechtlichen Anforderungen vereinbar ist (Fälle 5, 8), sofern nicht bereits das nationale (und richtliniengeprägte) Recht ausdrücklich Ausnahmen vorsieht (zur Dienstleistungsrichtlinie und § 4 GewO
3. Kontrolle von Organisation und Marktverhalten, Infrastrukturgewährleistung
Nicht auf die gewerberechtlichen Grundstrukturen zurückführen lässt sich die Zugangs- und Entgeltregulierung vor allem in den sog. Netzwirtschaften (Fälle 9, 11). In allen Konstellationen bedarf die Frage nach der Rechtsgrundlage besonderer Prüfung. Die am gewerberechtlichen Vorbild orientierten Generalklauseln der jeweiligen Fachgesetze können diese nur bedingt liefern. Zudem weisen diese Materien vielfach prozessuale Besonderheiten auf. Entscheidungen der BNetzA sind hinsichtlich des Telekommunikationsrechts den Verwaltungsgerichten (Fälle 9, 10), hinsichtlich des Energiewirtschaftsrechts den ordentlichen Gerichten zugewiesen (Fall 11).
4. Staatliche Marktteilnahme, Privatisierung und Subventionierung
Die Grenzen zwischen staatlicher Aufsicht, Lenkung und Marktteilnahme verlaufen fließend, nutzt doch der Staat die Marktteilnahme bisweilen aktiv zur Steuerung eines Marktes und kann allein die bloße Marktteilnahme eines „marktmächtigen“ Akteurs einen Markt beeinflussen. Sowohl in den Fällen staatlicher Marktbeeinflussung (zu einer Werbekampagne der IHK Fall 3) wie auch der staatlichen Marktteilnahme stellt sich die Frage nach Abwehransprüchen, die entweder als öffentlichrechtlicher Unterlassungsanspruch in den Grundrechten wurzeln oder sich aus einfachgesetzlichen Vorschriften ergeben können (Fälle 3, 13, 15). Vor allem bei Klagen gegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand bedarf die Klagebefugnis privater Konkurrenten besonderer Prüfung.
In Fallkonstellationen, denen eine Privatisierung zugrunde liegt, sind nicht selten Grundkenntnisse des Verfassungs- und des allgemeinen Verwaltungsrechts gefragt. Hier ist es wichtig zu erkennen, dass es verschiedene Formen von Privatisierung gibt – überwiegend wird zwischen formeller, materieller und funktioneller Privatisierung unterschieden – und sich die öffentliche Hand durch eine „Flucht ins Privatrecht“ nicht (immer) ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen entledigen kann. Zumeist wird es im Fall darum gehen, die maßgeblichen verwaltungsprivatrechtlichen Vorgaben und das für den Fall besondere Rechtsregime herzuleiten (Fälle 13, 14). Nicht selten sind Privatisierungs-Fallkonstellationen ganz „eigenwillig“, etwa wenn eine Gemeinde für eine fehlgeschlagene Privatisierung Schadensersatz von Land wegen unzureichender Kommunalaufsicht verlangt (Fall 12), weshalb die „Sattelfestigkeit“ in den Grundstrukturen des öffentlichen Rechts hier besonders
