Inhaber dazu, vom Emittenten während einer bestimmten Laufzeit, z. B. Aktien bei einem Aktienoptionsschein[23], zu einem bestimmten Preis zu erwerben.[24] Unselbstständige Optionsscheine dienen in erster Linie der Kapitalbeschaffung zu einem besonders günstigen Zinssatz i.S.d. § 221 AktG.[25] Sie werden zunächst im Zusammenhang mit einer Optionsanleihe begeben (sogenannte abtrennbare unselbstständige Optionsscheine) und können dann aber abgetrennt und separat gehandelt werden (sogenannte abgetrennte unselbstständige Optionsscheine).[26]
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Über die Einordnung der Optionsscheine als Termin- oder Kassageschäft bestand lange Zeit Uneinigkeit. Bis 2002 wurde zum größten Teil auch bei der Frage, ob es sich bei einem Optionsscheingeschäft um ein Termin- oder ein Kassageschäft handelt, zwischen den unselbstständigen und den selbständigen Optionsscheinen differenziert. Die Rechtsprechung und der wohl überwiegende Teil der Literatur nahmen an, dass die selbstständigen Optionsscheine Finanztermingeschäfte sind.[27] Unselbstständige Optionsscheine wurden demgegenüber wegen fehlendem termingeschäftlichen Charakter den Kassageschäften zugeordnet.[28] Der BGH stütze seine Argumentation dabei zum einen maßgeblich auf den wirtschaftlichen Zweck, wonach selbstständige Optionsscheine vor allem der Kursspekulation sowie Kurssicherung dienen würden und unselbstständige der Beschaffung von Fremdmitteln zu einem besonders günstigen Zinssatz.[29] Zum anderen rekurrierte er auf den Schutzzweck des § 53 BörsG a.F. Instanzgerichtlich[30] und vereinzelt in der Literatur[31] wurde aber vertreten, dass auch die selbstständigen Optionsscheine Kassageschäfte sind. Wieder andere vertraten, dass Optionsscheine grundsätzlich als Finanztermingeschäfte zu qualifizieren seien[32] oder differenzierten nach der Restlaufzeit der Optionsscheine.[33]
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Seit 2002 gestaltet sich die Situation aber anders. Durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz[34] wurden unter anderem § 53 BörsG a.F. aufgehoben und der § 2 Abs. 2a WpHG mit folgendem Inhalt eingefügt: „Finanztermingeschäfte im Sinne dieses Gesetzes sind Derivate im Sinne des Abs. 2 und Optionsscheine“. Dies geschah, weil Optionsscheine nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 WpHG unter den Wertpapierbegriff und nicht den der Derivate nach § 2 Abs. 2 WpHG fallen.[35] Diese Begründung lässt allerdings offen, ob sowohl die selbstständigen als auch die unselbstständigen Optionsscheine unter den Finanztermingeschäftsbegriff fallen sollen, also ob der Gesetzgeber den Streit um deren Eigenschaften überhaupt entscheiden wollte.[36] Die Gesetzesmaterialien geben diesbezüglich keine Hinweise.[37] Mit dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz[38] wurde der § 2 Abs. 2a WpHG wieder aufgehoben und in § 37e WpHG folgender Satz 2 eingefügt: „Finanztermingeschäfte […] sind Derivate im Sinne des § 2 Abs. 2 und Optionsscheine“. Damit müsste de lege lata gelten, dass sowohl die selbstständigen als auch die unselbstständigen Optionsscheingeschäfte als Finanztermingeschäfte zu behandeln sind.[39]
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Diese, allein an der (unbewussten?) Gesetzesänderung orientierte, einheitliche Einordnung von selbstständigen und unselbstständigen Optionsscheinen als Finanztermingeschäfte, ist allerdings berechtigten Zweifeln ausgesetzt. Diese werden maßgeblich dadurch getragen, dass der Gesetzgeber allem Anschein nach die Auswirkungen seiner Gesetzesänderung im Hinblick auf die Qualifizierung der selbstständigen und unselbstständigen Optionsscheine als Finanztermingeschäfte verkannt hatte. Vielmehr rührte die Gesetzesänderung ausschließlich daher, dass Rechtsprechung und Literatur bis dato keine einheitliche Definition für Finanztermingeschäfte liefern konnten,[40] nicht aber, dass der Gesetzgeber auch zum Beispiel die unselbstständigen Optionsscheine als Finanztermingeschäfte erfasst sehen wollte. Es fehlt jegliche Auseinandersetzung mit der Frage, warum der Handel mit unselbstständigen Optionsscheinen nun doch entgegen der herrschenden Meinung ein Finanztermingeschäft sein soll, obschon allgemein anerkannt war, dass ihnen der Charakter eines solchen fehlt.[41] Darüber hinaus wurde sogar der grundsätzlichen Ungleichbehandlung von selbstständigen und unselbstständigen Optionsscheinen durch das Vierten Finanzmarktförderungsgesetz[42] und der damit einhergehenden Aufhebung insbesondere der §§ 52, 53 BörsG a.F.[43], deren Schutzwirkung (Termineinwand) Anlass und tragender Grund der unterschiedlichen Zuordnung der selbstständigen Optionsscheinen zu den Termingeschäften und damit der Unterwerfung des Termineinwandes war, der Boden entzogen.[44] Die Abgrenzung von Termin- und Kassageschäften erfolgte nämlich weitestgehend nach dem zeitlichen Moment der vereinbarten Erfüllung. War das Geschäft von beiden Seiten sofort innerhalb der börsenmäßigen festgelegten und üblicherweise kurzen Frist zu erfüllen, handelte es sich um Kassa- und bei späterem, darüber hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt, um ein Termingeschäft.[45] Optionsscheingeschäfte werden aber am Kassamarkt (nicht Terminmarkt) mit zweitägiger Erfüllungsfrist getätigt.[46] Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Optionsscheingeschäfte inhaltlich auf den Erwerb des Optionsrechts und damit einer Termingeschäftsoption gerichtet ist.[47] Durch das Konstrukt der Optionsscheine schimmern in der Tat sowohl Facetten der Termin- als auch Kassageschäfte.[48] Optionsscheine verbriefen die Rechte aus dem Optionsgeschäft schlussendlich aber in wertpapierrechtlicher Form.[49] Genau dies muss aber auch maßgebend für die Qualifizierung der Optionsscheingeschäfte sein. Es wird schließlich eine Einordnung der Optionsscheingeschäfte und nicht der verbrieften Optionen vorgenommen. Selbstständigen und unselbstständigen Optionsscheingeschäften mangelt es gemeinsam an der Erfüllung zu einem späteren Zeitpunkt und müssten demnach beide Kassageschäfte sein.[50] Hatte der BGH diese Ungleichbehandlung noch mit den anlegerschützenden Vorschriften der §§ 52, 53 BörsG a.F. zu rechtfertigen versucht, kann er diese Argumentation seit dem Vierten Finanzmarktförderungsgesetz[51] nicht mehr ins Felde führen. Ein weiteres Argument für die Zuordnung der Optionsscheingeschäfte zu den Kassageschäften ist, dass sie börsenmäßig zum Beispiel an der EUWAX in Stuttgart und Scoach in Frankfurt als Kassabörsen gehandelt werden und nicht etwa an den Terminbörsen wie zum Beispiel der EUREX in Frankfurt.[52] Darüber hinaus hat man sich bislang weder zur alten noch zur neuen Gesetzeslage mit der Frage beschäftigt, ob es bei den selbständigen Optionsscheingeschäften einen Unterschied macht, ob diesen ein Wertpapier (zum Beispiel bei einem Aktienoptionsscheingeschäft) oder ein Termingeschäft zugrunde liegt. Die bislang gelieferten Argumentationen differenzierten unter diesem Aspekt ausschließlich in Bezug auf selbstständige und unselbstständige Optionsscheine, nicht aber nochmal innerhalb der selbstständigen. Konsequenterweise hätte hier aber dann wohl die übergeordnete Optionseigenschaft und die damit verbundene Hebelwirkung den Ausschlag für die Termineigenschaft der Optionsscheingeschäfte mit zugrunde liegenden Wertpapieren geben müssen. Gegen die Einordnung der Optionsscheingeschäfte als Termingeschäfte sprechen aber ferner eigentumsrechtliche Aspekte. Während der Anleger im Wertpapierbereich das volle Eigentum an den gekauften Wertpapieren erlangt, erwirbt derjenige, der einen Terminkontrakt kauft oder verkauft nicht das Eigentum an der zugrundeliegenden Ware, sondern nur das Recht, eine bestimmte Menge der Ware zu einem bestimmten Preis zu einem festgelegten Zeitpunkt zu kaufen oder zu verkaufen.[53]
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Bereits an dieser Stelle sei zudem darauf hingewiesen, dass in den USA zur Qualifikation von Börsentransaktionen gefragt wird, welcher Börsenaufsichtsbehörde die Regulierungsaufsicht über die getätigte Transaktion obliegt.[54] Die Börsenaufsicht in den USA obliegt zum einen der SEC (Securities Exchange Commission) und zum anderen der CFTC (Commodity Futures Trading Commission). Der SEC unterfallen als Wertpapieraufsichtsbehörde alle Transaktionen, die an Kassabörsen gehandelt werden und der CFTC solche der Terminbörsen.[55] Optionsscheintransaktionen unterliegen aber der SEC und stellen damit in den USA Kassageschäfte dar.[56]
Anmerkungen
Imo Rn. 212.
Vgl. dazu BGHZ 160, 50 (54); 150, 164 (168 f.); 149, 294 (301); 103, 84 (87); 92, 317 (321); Fuchs-Jung § 2 Rn. 57; KMRK-Kumpan § 2 WpHG Rn. 35; Imo
