Wirkung entfalten. Zwar kann kein außerrechtlicher Vorgang eine Entscheidung über Recht oder Unrecht treffen, aber das Rechtsystem kann sich bei dieser Entscheidung auf seine Umweltbeobachtungen stützen. Erforderlich ist hierfür lediglich, dass das Recht selbst systeminterne Instrumente vorhält, um eine entsprechende Operation zu ermöglichen.[46]
bb) Verfassungsrechtliche Einwände gegen eine Akzessorietät des Rechts zur Wirklichkeit
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Ein zweiter Einwand ergibt sich seitens der Verfassung: Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG sind „die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung […] an Gesetz und Recht gebunden“; die Richter sind „dem Gesetze unterworfen“ (Art. 97 Abs. 1 GG). Diese Formulierungen legen den Schluss nahe, dass jedenfalls in der Phase der Rechtsanwendung eine Heranziehung außerrechtlicher Umstände zur Rechtsfindung unzulässig sein könnte.
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Bei genauerem Hinsehen offenbart sich jedoch, dass sich aus den genannten Vorschriften kein Gebot der alleinigen Ableitung des Rechtsanwendungsergebnisses aus dem Recht ergibt, sondern lediglich ein Vorrang der Heranziehung von Rechtsnormen, denn diese allein werden für verbindlich erklärt. Das bedeutet für die Einbeziehung lebenswirklicher Fakten, dass sie zum einen zulässig ist, wenn Rechtsnormen auf sie verweisen.[47] Zum anderen ist eine Herleitung aus außerrechtlichen Gegebenheiten möglich, wenn insoweit keine rechtliche Regelung existiert, weil dann der Vorrang der Begründung aus rechtlichen Elementen nicht unterlaufen wird.[48] Die Rezeption außerrechtlicher Umstände kann nur aus dem Recht selbst heraus erfolgen.[49]
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Die These von der Akzessorietät des Rechts wird somit durch die Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG nicht widerlegt, sondern lediglich eingeschränkt: Soweit ein bestimmter Lebensbereich rechtlich überhaupt geregelt ist, bedarf es zur Einbeziehung außerrechtlicher Umstände einer entsprechendenden (hier sog.) „Öffnungsklausel“[50]. Dieses Ergebnis entspricht im Wesentlichen der obigen Darstellung zur Systemtheorie, wonach (nur) durch eine rechtssystemimmanente Operation Umweltbeobachtungen bei der Rechtsanwendung fruchtbar gemacht werden können.
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Gusy stellt in diesem Zusammenhang die These auf, dass dem Rechtsanwender die Bewertung einer aus außerrechtlichen Quellen geschöpften Erkenntnis entzogen ist, vielmehr lediglich rechtliche Anforderungen an die Art und Weise ihrer Gewinnung zulässig sind.[51] Dies scheint auf den ersten Blick verwunderlich, ist der Richter doch auch etwa nicht an die Ergebnisse eines Sachverständigengutachtens gebunden.[52] Allerdings ist es vorrangig die Aufgabe des Richters, Rechtsfragen zu beantworten. Jedoch wird ein außerrechtlicher Maßstab, auf den eine Rechtsnorm Bezug nimmt, damit nicht selbst in den Rang einer Rechtsnorm erhoben.[53] Zudem fehlt es dem Richter in Bezug auf vom Recht rezipierte außerrechtliche Sätze regelmäßig an Sachkunde. Freilich bestehen vereinzelte Ausnahmen: So können etwa bei den Landgerichten zivile Kammern für Handelssachen eingerichtet werden, die neben dem Vorsitzenden aus zwei stimmgleichberechtigten ehrenamtlichen Richtern bestehen (§ 105 GVG), die dem Handelsstand angehören (vgl. § 109 GVG). Auf den Aspekt der gerichtlichen Überprüfbarkeit wird an späterer Stelle noch einzugehen sein.[54]
cc) Einwand der Kontrafaktizität des Rechts
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Es verbleibt der Einwand, die Rezeption bestehender Lebenswirklichkeiten würde, da das Recht seiner Natur nach auf die Veränderung der Außenwelt abzielt, eben diesem Zweck zuwiderlaufen.[55] Diese Kritik wird weiterhin gestützt durch die Luhmannsche Systemtheorie, welche die Funktion des Rechts als „Stabilisierung normativer Erwartungen“ und Rechtsnormen als „kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartung[en]“ begreift.[56]
Wenn auch diesem Einwand dem Grunde nach zuzustimmen ist,[57] so verkennt er doch, dass Recht nicht zwangsläufig zur Änderung der bestehenden Verhältnisse führen muss, sondern auch zu deren Stabilisierung dienen kann. Alles andere würde bedeuten, dass ein präventives Verbot bzw. eine dazugehörige Sanktionsnorm nur geschaffen werden dürfte, sobald es zumindest einen „Verstoß“ gegen diese noch nicht geltende Vorschrift gegeben hat.
Auch im Übrigen kann eine „Wissenschaft vom Sollen“ nicht vollständig vom „Sein“ gelöst sein;[58] die beiden Kategorien stehen nicht „von vornherein beziehungslos nebeneinander“.[59] Dies findet seinen Hintergrund nicht zuletzt in der Tatsache, dass ein stabiles Rechtssystem – jedenfalls im Großen und Ganzen – auf die Akzeptanz seiner Rechtsunterworfenen angewiesen ist,[60] was nur bei einer Anlehnung an die bestehenden Verhältnisse möglich ist.
dd) Zwischenergebnis
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Eine Akzessorietät des Rechts zu einzelnen Bereichen der Lebenswirklichkeit ist weder bei Zugrundelegung eines systemtheoretischen Ansatzes noch aus verfassungsrechtlichen Gründen oder gar aufgrund der Natur des Rechts selbst dem Grunde nach ausgeschlossen. Für die Phase der Rechtssetzung ergeben sich insoweit überhaupt keine Einschränkungen. Hinsichtlich der Rechtsanwendung ist aber erforderlich, dass eine rechtsimmanente Öffnung für außerrechtliche Aspekte besteht.
b) Akzessorische Wirklichkeitsbereiche
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Im Folgenden werden die wichtigsten Bereiche der Wirklichkeit, zu denen Akzessorietätsbeziehungen bestehen könnten, im Einzelnen untersucht.
aa) Politik
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Dass „enge[] und offensichtliche[] Zusammenhänge zwischen Politik und Recht“ bestehen, wird nicht einmal seitens der Systemtheoretiker ernsthaft bestritten.[61] „Rechtsnormen sind ein Stück normativ verfestigter, dauerhaft gemachter“[62] Politik; Recht ist „geronnene“[63] Politik. „Ideologiefreies Recht kann es nicht geben.“[64]
Wie eng die Verbindung zwischen den beiden Disziplinen im Einzelfall ist, muss aus der Perspektive des Rechts nach seiner Phase bestimmt werden:[65]
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In der Phase der Rechtssetzung ist der Konnex am stärksten. Ob, in welcher Form und mit welchem Inhalt eine bestimmte Regel zu Recht erwächst, ist ausschließlich dem Willen der rechtssetzenden Instanz unterworfen, die mit der Neuregelung, Änderung oder Aufhebung einen bestimmten politischen Zweck verfolgt. Das Recht ist eines der wichtigsten politischen Handlungsinstrumente.
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Geht es jedoch um Rechtsanwendung, ist das Maß des politischen Einflusses nicht mehr so eindeutig zu bestimmen, sondern gehört vielmehr zu den umstrittenen grundlegenden Fragen der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre, die sich in der Gegenüberstellung der Begriffe „objektive Auslegung“ und „subjektive Auslegung“ manifestiert.[66] Während die Vertreter der subjektiven Auslegung fordern, dass die niedergelegten Absichten des historischen Gesetzgebers Einfluss auf das Auslegungsergebnis nehmen müssten,[67] wird unter Zugrundelegung einer objektiven Auslegungstechnik überwiegend davon ausgegangen, dass die Teleologie einer Rechtsvorschrift lediglich aus ihr selbst heraus zu ermitteln sei und sie auf diese Weise auch losgelöst vom historischen Kontext ihrer Schaffung, sondern angepasst an die gegenwärtigen Verhältnisse angewandt werden könne.[68]
