Und der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs führt dazu aus: „Kein Gesetz verträgt eine starre Begrenzung seiner Anwendbarkeit auf solche Fälle, die der vom Gesetzgeber ins Auge gefaßten Ausgangslage entsprechen; denn es ist nicht toter Buchstabe, sondern lebendig sich entwickelnder Geist, der mit den Lebensverhältnissen fortschreiten und ihnen sinnvoll angepaßt weitergelten will, solange dies nicht die Form sprengt, in die er gegossen ist […].“[71]
Dieser Streit kann nicht mit einfachen Argumenten und möglicherweise gar nicht entschieden werden;[72] dieser Versuch soll im Folgenden auch gar nicht unternommen werden. Hingewiesen sei an dieser Stelle nur auf Folgendes: Auch unter Zugrundelegung einer im oben genannten Sinne objektiven Auslegungsmethodik kann die Anpassung vorhandener Rechtsnormen nicht vollständig synchron mit der Änderung der politischen Verhältnisse ablaufen. Denn dann wäre bereits – im demokratischen Rechtsstaat – die Wahl eines Gesetzgebers neuer politischer Ausrichtung selbst ein Rechtssetzungsvorgang. Gusy führt insoweit treffend aus, dass „die rechtssetzende Instanz selbst […] die Norm zwar aufheben oder ändern [darf]. So lange sie dies aber nicht getan hat, muss sie von deren Geltung ausgehen und darf sie nicht einfach ignorieren. Insoweit bewirkt Recht für die rechtssetzenden Instanzen auch eine gewisse Selbstbindung.“[73] Vor diesem Hintergrund kann es auf Rechtsanwendungsebene jedenfalls keine strenge Politikakzessorietät dergestalt geben, dass Gesetze automatisch im Licht der aktuellen politischen Verhältnisse ausgelegt werden können. Ausgehend von den – niedergelegten[74] – Absichten des historischen Rechtssetzers ist zu fragen, ob sich die im Rechtssetzungsverfahren zugrunde gelegten Prämissen verändert haben. Nur wenn sich die Umstände objektiv anders darstellen als im Zeitpunkt der Rechtssetzung, ist eine Modifikation im Rahmen der allgemeinen Regeln der Methodenlehre zulässig. Ist lediglich die Bewertung gleich gebliebener Umstände eine andere, muss der „neue“ Rechtssetzer selbst tätig werden, um die Rechtslage zu verändern.
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Konsequent zum oben Gesagten muss die Frage nach einer Öffnungsklausel sich eigentlich auch im Verhältnis von Recht und Politik stellen. Dies gilt umso mehr, als solche Klauseln anderen Rechtsordnungen nicht fremd sind bzw. waren: So sind etwa Verordnungen der Europäischen Union „in allen ihren Teilen verbindlich“ (Art. 288 UAbs. 2 Satz 2 AEUV), was die Erwägungsgründe der Verordnung mit einschließt. Insofern kann man von einer Öffnungsklausel im oben genannten Sinne für die Einbeziehung des subjektiven Willens des Verordnungsgebers in das Recht sprechen. Ähnliches fand sich im Allgemeinen Preußischen Landrecht: Gem. § 47 der Einleitung des ALR war der Richter bei Zweifeln über den telos einer Vorschrift angehalten, die Gesetzeskommission zu deren Beantwortung anzurufen und gem. Einleitung § 48 Hs. 1 ALR an den entsprechenden Beschluss der Kommission gebunden. Noch deutlicher ging der nationalsozialistische Gesetzgeber vor: So waren etwa gem. § 1 Abs. 1 des Steueranpassungsgesetzes[75] „[d]ie Steuergesetze […] nach nationalsozialistischer Weltanschauung auszulegen.“
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Allerdings lässt sich vom Fehlen einer solchen Öffnungsklausel nicht auf die gerenelle Unzulässigkeit der subjektiven Auslegung schließen. Vielmehr ergibt sich aus dem Demokratieprinzip, wonach alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG), dass der im Rechtssetzungsverfahren manifestierte (!) Wille des Volkes – im Rahmen des eben Gesagten – auch auf die Phase der Rechtsanwendung fortwirken muss.
bb) Wirtschaft
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Die Wechselwirkungen[76] zwischen Recht und Wirtschaft waren bereits Gegenstand vielfältiger Untersuchungen. Allerdings werden dort regelmäßig andere Blickwinkel eingenommen, als dies vorliegend der Fall ist.[77] So wurde vielfach erörtert, inwieweit das Recht gegenüber der Wirtschaft Steuerungsfunktion ausüben kann.[78] Anderenorts ist Gegenstand der Betrachtung, ob im Recht ökonomische Methoden angewandt werden dürfen,[79] während die sog. „ökonomische Analyse des Rechts“ ökonomische Methoden auf das Recht anwendet.[80] Für die vorliegende Untersuchung kann allerdings nur die Fragestellung relevant sein, welche Auswirkungen die faktische Wirtschaftssituation (und nicht die wirtschaftswissenschaftlichen Methoden) auf das Recht haben kann.
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Eine derartige Einflussnahme ist wiederum in erster Linie im Rechtssetzungsverfahren möglich; wirtschaftliche Entwicklungen geben häufig Anlass zu gesetzgeberischer Tätigkeit.[81] Beispielhaft sei an dieser Stelle nur die Reform des Überschuldungsbegriffs gem. § 19 Abs. 2 InsO als Reaktion des deutschen Gesetzgebers auf die weltweite Finanzkrise genannt.[82] Dass eine Orientierung der rechtssetzenden Instanz an den aktuellen wirtschaftlichen Gegebenheiten notwendig ist, proklamiert auch Lindemann, wenn er im Zuge seiner Bewertung der Wirtschaftsgesetzgebung während und nach dem ersten Weltkrieg den Schluss zieht, „daß nämlich die Wirtschaftsgesetzgebung nur dann wirklich erfolgreich sein kann, wenn sie sich den bestehenden Wirtschaftstendenzen anzupassen vermag“[83].
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Für die Ebene der Rechtsanwendung existieren vielfältige Öffnungsklauseln zur Einbeziehung wirtschaftlicher Umstände:[84] So ist etwa „[u]nter Kaufleuten […] in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen“ (§ 346 HGB), und der Kaufmann hat im Rahmen eines Handelsgeschäfts „für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen“ (§ 347 Abs. 1 HGB). § 359 Abs. 1 HGB nimmt auf den „Handelsgebrauch des Ortes der Leistung“ Bezug. Die in § 74c Abs. 1 S. 1 Nr. 6 lit. a und lit. c GVG aufgeführten Straftaten unterfallen nur dann dem Zuständigkeitsbereich der Wirtschaftsstrafkammer, „soweit zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erforderlich sind“;[85] diese Formulierung setzt die Zulässigkeit einer Einbeziehung wirtschaftlicher Erwägungen gerade voraus.
Diese Beispiele mögen genügen, um zu verdeutlichen, dass wirtschaftliche Umstände und Betrachtungsweisen vielfach Eingang in die Auslegung von Rechtsnormen finden dürfen; dies gilt vor allem im Anwendungsbereich des Rechts der Handelsgeschäfte.
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Hervorzuheben ist noch, dass vor einer eventuellen Rezeption zu untersuchen ist, ob z.B. Handelsbräuche überhaupt dem Wirklichkeitsbegriff zuzuordnen sind. Häufig ist hier nämlich denkbar, dass bestimmte Anschauungen und Verhaltensweisen bereits zu Gewohnheitsrecht erstarkt und als eigenständige Rechtsquelle auch ohne jede Öffnungsklausel im Rahmen der Rechtsanwendung beachtlich sind.
cc) Technische Entwicklung
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Nicht nur auf die wirtschaftliche, sondern auch auf die technische Entwicklung hat der Gesetzgeber – egal, wie er zu den Neuerungen steht[86] – zu reagieren,[87] wobei er regelmäßig[88] „hinterherhinkt“.[89]
Um diesem Problem entgegenzuwirken, ohne in einer hohen Frequenz die rechtlichen Regelungen novellieren zu müssen (was der Rechtssicherheit abträglich wäre), wird häufig auf private Regelwerke entsprechender Fachverbände zurückgegriffen.[90] Hierfür hält das Recht an vielen Stellen entsprechende Öffnungsklauseln vor: so sind etwa bei Maßnahmen des Arbeitsschutzes „der Stand von Technik, Arbeitsmedizin und Hygiene sowie sonstige gesicherte arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse zu berücksichtigen“ (§ 4 ArbSchG) und gem. § 57 Nr. 1 WHG darf „eine Erlaubnis für das Einleiten von Abwasser in Gewässer […] nur erteilt werden, wenn die Menge und Schädlichkeit des Abwassers so gering gehalten wird, wie dies bei Einhaltung der jeweils in Betracht kommenden Verfahren nach dem Stand der Technik möglich ist […]“. Der Begriff des „Stands der Technik“ ist dabei im WHG in § 3 Nr. 11 sowie im BImSchG in § 3 Abs. 6 mittels Legaldefinition näher umschrieben und ausdifferenziert, weshalb er insoweit bereits normativiert ist.
