werden. Das ist umständlich. Um den Handel mit Grundpfandrechten zu erleichtern, fördert das Gesetz ihre Umlauffähigkeit dadurch, dass es – und dies als Regelfall, § 1116 Abs. 1 (nachf. Rn. 161) – ihre Verbriefung zulässt, also die Verkörperung des dinglichen Rechts in einem Wertpapier[1], dem Hypotheken- resp. Grundschuldbrief (nachf. Rn. 162). Die Eintragung des Gläubigerwechsels im Grundbuch wird durch die Übergabe des Wertpapiers nebst schriftlicher Abtretungserklärung (§ 1154 Abs. 1) ersetzt, während zur Begründung des Grundpfandrechts selbst die Eintragung im Grundbuch unverändert erforderlich ist, § 1115 Abs. 1. Das Grundpfandrecht, für das der Brief erteilt wird, heißt Briefgrundpfandrecht. Wird die Erteilung des Briefs ausgeschlossen, spricht man vom Buchgrundpfandrecht. Auch dieses ist zum Handelsverkehr durchaus geeignet, wenn die Übertragung auch umständlicher ist. Brief- wie Buchgrundpfandrechte sind Verkehrsgrundpfandrechte.
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bb) Dagegen sind Hypothekenpfandbriefe Schuldverschreibungen (§ 793 BGB), die bestimmte Kreditinstitute (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a KWG) zum Zwecke ihrer eigenen Refinanzierung an Kapitalanleger ausgeben. Kreditinstitute, deren Geschäftsbetrieb das Pfandbriefgeschäft umfasst, sind gem. § 1 Abs. 1 PfandBG Pfandbriefbanken; sie bedürfen der Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzaufsicht (§§ 32 KWG, 2 PfandBG). Zur Deckung dienen Hypotheken und Grundschulden (§ 18 PfandBG), die den Anforderungen an §§ 13 bis 17 PfandBG genügen. Entsprechendes gilt für Schiffspfandbriefe (§ 21 PfandBG, vgl. unten Rn. 555) und Flugzeugpfandbriefe (§ 26a PfandBG[2], unten Rn. 554).
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cc) Erschwert ist die Übertragbarkeit und damit die Umlauffähigkeit in einem Sonderfall der Hypothek, nämlich der sogenannten Sicherungshypothek gem. § 1184 (der Name ist nicht unterscheidungskräftig, Sicherungscharakter hat wohl jedes Grundpfandrecht). Bei ihr ist die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs eingeschränkt, vor allem durch die Unanwendbarkeit von § 1138 (nachf. Rn. 322), also durch die noch engere Verknüpfung des Grundpfandrechts mit der gesicherten Forderung als im Regelfall der Hypothek. Der Akzessorietätsgrundsatz ist konsequent durchgehalten (dazu im Einzelnen nachf. Rn. 403 ff.). Folgerichtig kann die Sicherungshypothek nur Buchhypothek und nicht Briefhypothek sein (§ 1185 Abs. 1), weil sie eben nicht dem Handel dient und kein Verkehrsgrundpfandrecht sein soll, und natürlich keine Grundschuld (wenngleich der Begriff „Sicherungsgrundschuld“ gebräuchlich ist, wenn eine Forderung zugrundeliegt, die zu sichern ist, vgl. § 1192 Abs. 1a und nachf. Rn. 169, 328).
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dd) In anderer Richtung kann die Verkehrsfähigkeit der Grundschuld noch weiter gesteigert werden: Der Brief als Wertpapier braucht nicht eine bestimmte Person zu bezeichnen, kann vielmehr jeden Inhaber des Briefs legitimieren (§ 1195). Der Brief ist, wenn die Grundschuld als Inhabergrundschuld bestellt und als solche auch im Grundbuch eingetragen wurde (§§ 1192 Abs. 1, 1115 Abs. 1), Inhaberpapier und nicht wie bei Hypotheken- und gewöhnlichen Grundschuldbriefen Rektapapier, das den Berechtigten namentlich nennt, also nur diesen zur Geltendmachung des Rechts befugt[3] (vgl. §§ 1154 Abs. 1, 1192, 952 Abs. 2 BGB). Die Inhabergrundschuld geht durch Übereignung des Briefs nach Maßgabe von § 929 BGB auf den Erwerber über.
Anmerkungen
Hypotheken- und Grundschuldbrief als Namens- (Rekta-) Papier (vgl. § 952 Abs. 2 BGB): Zöllner, § 3 III. 4. b. (S. 18) sowie unten Rn. 162 (Bindung der Geltendmachung des Rechts an die Papierinnehabung); MünchKomm/Lieder § 1116 BGB Rn. 7; Soergel/Konzen § 1116 BGB Rn. 4; Wertpapier im weiteren Sinn (keine Verfügung über den Brief nach sachenrechtlichen Grundsätzen): RGRK/Mattern § 1116 BGB Rn. 7.
Schmalenbach/Sester, WM 2009, 725. Die erste Flugzeugpfandbrief-Emission war für das Jahr 2012 vorgesehen (Nord/LB).
Zöllner, Wertpapierrecht, § 2 II. 2. (S. 11).
d) Gesamtgrundpfandrechte
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Schließlich können Grundpfandrechte nach der Anzahl der haftenden Grundstücke eingeteilt werden. Meistens ist die auf dem Kredit beruhende Forderung durch ein Grundpfandrecht an einem einzigen Grundstück gesichert. Während man zwar nicht für ein und dieselbe Forderung mehrere Grundpfandrechte bestellen kann, sieht das Gesetz doch vor, dass man ein einziges Grundpfandrecht an mehreren Grundstücken, die einzeln nicht genug werthaltig sein mögen, bestellen kann, sei es, dass die Grundstücke einem einzigen Eigentümer, sei es, dass sie mehreren gehören. Es entsteht ein Gesamtgrundpfandrecht (§§ 1132, 1143 Abs. 2, 1172 bis 1176, 1181 Abs. 2, 1182, 1192 Abs. 1). Das Gesamtgrundpfandrecht kann Buch- oder Briefhypothek oder -grundschuld oder Sicherungsgesamthypothek oder Inhabergesamtgrundschuld oder Eigentümergesamtgrundpfandrecht sein.
e) Eurogrundpfandrecht
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Im europäischen Binnenmarkt ist der Immobiliarkredit durch die Wohnimmobilienverbraucherkreditvertragsrichtlinie 2014/83/EU harmonisiert, in deutsches Recht umgesetzt mit Wirkung vom 21.3.2016[1]. Die Harmonisierung bezieht sich jedoch auf den Darlehensvertrag (§ 491 Abs. 3 BGB) und die vorvertragliche Phase, aber nicht auf das Grundpfandrecht selbst. Im Übrigen wird durch die Zweite Bankrechtskoordinationsrichtlinie 89/646/EWG[2] das Konzept der gegenseitigen Anerkennung verfolgt, wobei im Internationalen Privatrecht die Rechtswahl unter den Parteien durch die sachenrechtliche Situs-Regel (Recht des jeweiligen Lageorts, lex rei sitae) nach traditioneller Sicht[3] ausgeschlossen ist[4]. Aber Überlegungen zur Schaffung eines einheitlichen Grundpfandrechts in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten werden angestellt, welches die bestehenden nationalen Modelle nicht ablösen, sondern als zusätzlicher Typus für den grenzüberschreitenden Verkehr in die nationalen Sachenrechte aufgenommen werden und nicht akzessorisch sein soll[5]. Insoweit ist die Bezeichnung „Eurohypothek“ nicht ganz präzise. Die dogmatischen Schwierigkeiten eines nicht-akzessorischen Grundpfandrechts liegen in den unterschiedlichen Prinzipien, die Obligation und dinglichen Vollzug verknüpfen. Während in Deutschland das Abstraktions- und Trennungsprinzip waltet (oben Rn. 40), kennen beispielsweise das italienische und das schweizerische Recht das Kausalprinzip, wonach die dingliche Rechtsänderung, z.B. die Entstehung des Grundpfandrechts, nur eintritt, wenn eine wirksame Verpflichtung begründet wurde. Die unwirksame Obligation bewirkt also nicht lediglich eine Kondiktionslage, sondern es entsteht von vornherein kein Grundpfandrecht. Nach dem Konsensprinzip etwa des französischen Rechts wird mit der Obligation auch die Rechtsentstehung vereinbart, sodass, auf die Begrifflichkeit des deutschen Rechts übertragen, ein einziges Rechtsgeschäft sowohl und zugleich den Sicherungsvertrag und die dingliche Einigung nach § 873 BGB enthält. Eine Lösung könnte darin liegen, Regelungsinhalte des Sicherungsvertrags
