ein.[66] Diese Eingriffe können unter bestimmten Voraussetzungen verfassungsrechtl. gerechtfertigt sein. Die Beschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG kann dabei jedoch grds. nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.
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Das Lebensalter ist nur dann ein leistungsbezogenes Kriterium, wenn daraus bei typisierender Betrachtung Schlussfolgerungen für die Erfüllung der dienstl. Anforderungen gezogen werden können, insbes. hins. der körperlichen Leistungsfähigkeit. Dies ist im Beamtenbereich bei einer allg. Einstellungshöchstaltersgrenze (z.B. von 40 Jahren) grds. nicht der Fall.[67] Gleiches wird für Soldaten gelten (der Hinweis des BVerfG auf Einsatzkräfte „in Militär, Polizeivollzugsdienst und Feuerwehr“[68] dürfte nur die Altersgrenzen zur Beendigung des Dienstverhältnisses betreffen). Denn die auf die Einstellung in ein Wehrdienstverhältnis bezogenen Altersgrenzen (jew. die Vollendung des 30. Lebensjahres)[69] können schwerlich durch eine (nach dieser Altersgrenze fehlende) körperliche Leistungsfähigkeit motiviert sein, weil die Begr. von Wehrdienstverhältnissen in vielen Fällen auch noch nach Vollendung des 30. Lebensjahres zulässig ist (vgl. nur § 8 Abs. 1 Nr. 1 SLV, wo die bisherige Lebensaltersgrenze für eine Einstellung als SaZ in die Laufbahnen der Mannschaften gestrichen worden ist, oder die Einstellung von Seiteneinsteigern nach § 87[70]). Das Alter wird daher bei den Einstellungshöchstaltersgrenzen nicht als leistungsminderndes Merkmal verstanden. Die Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Dienstverhältnis dienen daher eignungsfremden Zwecken und sollen außerhalb des Leistungsgrds. liegende Ziele verwirklichen. Solche nicht im Leistungsgrds. verankerte Interessen können bei der Besetzung öff. Ämter aber nur berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist.[71] Dies bejaht die beamtenrechtl. Rspr.[72] für das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit (aktiver Beschäftigungszeit) und Ruhestandszeit (Versorgungsansprüchen). Es folgt aus den von Art. 33 Abs. 5 GG geschützten hergebrachten Grds. des Lebenszeit- und des Alimentationsprinzips. Beide Prinzipien sind geeignet, Eingriffe in Art. 33 Abs. 2 GG durch Einstellungshöchstaltersgrenzen zu rechtfertigen.[73] Ob daneben das Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen einer Laufbahn (im Beamtenbereich) die Beschränkung des durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsrechts durch eine Höchstaltersgrenze rechtfertigen kann[74], hat das BVerfG jedenfalls nicht gänzlich ausgeschlossen, zumindest dann nicht, wenn es auf einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung beruht.[75]
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Art. 33 Abs. 5 GG enthält keine hergebrachten Grds. des Berufssoldatentums.[76] Dennoch gelten das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip auch für BS. Daher müssen zur Sicherung dieser Prinzipien Einstellungshöchstaltersgrenzen für die Begr. eines Wehrdienstverhältnisses auch für BS zulässig sein. Bei ihnen soll – wie bei Beamten – das begrenzte Einstellungsalter ein angemessenes Verhältnis zwischen geleisteter Dienstzeit und lebenslanger Versorgung sichern. Ähnlich sollen die Altersgrenzen für die Einstellung als SaZ in die Laufbahnen der Uffz oder der Offz[77] eine vertretbare Relation zwischen der dem Soldaten gewährten, u.U. erheblichen Ausbildungsdauer und der zeitlichen Verwendung in der Truppe gewährleisten. Hins. der Einstellungshöchstaltersgrenzen von SaZ kommt als verfassungsrechtl. abgestütztes, den Art. 33 Abs. 2 GG beschränkendes Moment das aus dem Verteidigungsauftrag folgende Gebot hinzu, die SK durch eine ausgewogene Altersschichtung einsatzfähig[78] zu erhalten.[79]
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Das BVerwG fordert jedoch, dass Höchstaltersgrenzen für Übernahmen in ein öff. Amt einer gesetzl. Grundlage bedürfen, und hat seine früh. Rspr., soweit sie eine Bestimmung von Altersgrenzen durch Verwaltungserl. für ausreichend erachtet hat, aufgegeben.[80] Diese neue Rspr. ist auch für den Soldatenbereich sowohl bzgl. statusrechtl. als auch truppendienstl. Entscheidungen übernommen worden.[81] Maßstab für diese Entsch. ist der Grds. des Vorbehalts des Gesetzes, den das BVerfG mit Hilfe der sog. Wesentlichkeitstheorie konkretisiert hat.
Grds. können auch Gesetze, die zu RVO ermächtigen, welche ihrerseits die Maßgaben laufbahnrechtl. Altersgrenzen regeln, die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts erfüllen. Ist daher eine dem Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügende parlamentsgesetzl. Ermächtigung vorhanden, kann der Verordnungsgeber laufbahnrechtl. Einstellungshöchstaltersgrenzen festlegen. Dies ist in der SLV in mehreren Vorschriften[82] geschehen. Das BVerfG hat aber jüngst erneut darauf hingewiesen, dass die wesentlichen Entscheidungen durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst zu treffen sind und nicht dem Verordnungsgeber überlassen werden dürfen.[83] Dem entspr. hat das BVerfG in einem landesbeamtenrechtl. Fall entschieden, die pauschale gesetzl. Ermächtigung zur Regelung des Laufbahnwesens der Beamten genüge nicht den verfassungsrechtl. Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage. Weder die Norm selbst noch ihr systematischer Zusammenhang mit anderen Vorschriften lasse erkennen, dass der Gesetzgeber sich Gedanken über die Einführung von Einstellungshöchstaltersgrenzen und ihre grundrechtl. Eingriffsrelevanz gemacht habe.
Mit § 48 BHO ist eine gesetzliche Leitentscheidung getroffen; nähere laufbahnrechtl. Einstellungshöchstaltersgrenzen regelt die SLV.
bb) Berücksichtigung des Lebensalters bei Einstellungen/Übernahmen durch Jahrgangsbezug
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Grds. ist es im öff. Dienst unzulässig, Bewerber, die eine Höchstaltersgrenze für eine Einstellung noch nicht erreicht haben, nicht zur Eignungsfeststellung zuzulassen, weil es aus dem Jahrgang des Bewerbers bereits überproportional viele Bewerbungen gibt. Selbst wenn aus diesem Jahrgang besonders viele geeignete Bewerber ermittelt werden, wäre es bei Beamten unzulässig, sie wegen eines an strukturellen Überlegungen orientierten Altersaufbaus der Verwaltung gegenüber leistungsschwächeren Bewerbern aus schwach besetzten Jahrgängen nicht zu berücksichtigen. Ein Geburtsjahrgangsbedarf ist grds. nicht mit dem Leistungsgedanken des Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren.[84] Nur bei gleich leistungsstarken Bewerbern aus verschiedenen Jahrgängen ist es zulässig, als Hilfskriterium auf das Lebensalter abzustellen.
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In den SK ist dies bisher anders gehandhabt worden. Die Rspr. der VG hatte anerkannt, dass in den SK die Zulassung von Bewerbern grds. von deren Lebensalter auch in Form der jahrgangsweisen Berücksichtigung abhängig gemacht werden dürfe. Sie könne am mil. Bedarf ausgerichtet werden, d.h. an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot, das Altersgefüge der SK so zu gestalten, dass sie ihren mil. Aufgaben gewachsen seien.[85] Daraus folge generell, dass der Dienstherr auf der Grundlage des Bedarfs und unter Berücksichtigung eines geordneten Altersaufbaus die Zulassung von Bewerbern beschränken könne.[86]
Dieser – in der 2. Auflage hier noch als rechtmäßig angesehenen – Praxis, aufgrund jahrgangsmäßig festgelegter Übernahmequoten aus Bedarfsgründen nur bestimmte Jahrgänge von Bewerbern unterhalb der allg. Einstellungshöchstaltersgrenzen bzw. unterhalb sonstiger Alterszulassungsgrenzen für ein Auswahlverfahren zuzulassen, hat die Rspr. inzwischen ebenfalls die Rechtmäßigkeit abgesprochen. In den Entsch., in denen es vorwiegend jew. um die (vom Dienstherrn verweigerte) Umwandlung des Dienstverhältnisses eines SaZ in das eines BS ging, wurde darauf verwiesen, das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge für die Besetzung von BS-Stellen mit SaZ stelle keine OrgEntscheidung dar, sondern unterfalle dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Es sei auch kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG für die Bewerberauswahl. Zudem bedürfe es jedenfalls zur Besetzung von BS-Stellen nach Geburtsjahrgängen einer Entscheidung des Gesetzgebers, die Art. 33 Abs. 2 GG angemessen Rechnung
