Grundlagen zur Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG – dahinstehen, ob der Verteidigungsauftrag (Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG) die Besetzung von BS-Stellen nach Geburtsjahrgängen grds. rechtfertigen könnte. Letzteres erscheint äußerst fraglich, weil – wie Finger[88] zutreffend bemerkt – es völlig offen ist, ob ein solches Gesetz inhaltlich überhaupt den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen könnte.
cc) Berücksichtigung des Lebensalters bei Beendigung des Dienstverhältnisses
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Problemlos zulässig ist die Berücksichtigung des Lebensalters in Bezug auf die Beendigung des Dienstverhältnisses aus Altersgründen, wenn die Altersgrenzen gesetzl. festgelegt sind. Dieser Forderung kommt der Gesetzgeber mit den §§ 45, 96 nach. Die allg. und die besonderen Altersgrenzen der BS sind Ausdruck der mit zunehmendem Lebensalter sich verringernden (körperlichen und geistigen) Leistungsfähigkeit.[89] Der Gesetzgeber geht davon aus, dass mit dem Erreichen dieser Altersgrenzen die körperlichen und geistigen Kräfte so weit abfallen, dass eine Ernennung oder förderliche Verwendung unter Leistungsgesichtspunkten nicht mehr zu erwarten ist, und zieht daraus die Konsequenz der Versetzung oder des Eintritts in den Ruhestand.
Grds. ist es zulässig, bei einer förderlichen Verwendungsentscheidung im Vorfeld des wegen der Altersgrenze zu erwartenden Ruhestandes eine ausreichende Restdienstzeit zu berücksichtigen. Dies stellt ein mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 vereinbares Auswahlkriterium dar. Grund ist nicht die abnehmende körperliche und geistige Eignung, sondern die Forderung, der Soldat müsse den neuen, herausgehobenen und deshalb i.d.R. wichtigen Dienstposten nach entspr. Einarbeitung noch angemessene Zeit wahrnehmen.[90] Wird in einem Auswahlverfahren das Kriterium einer nicht hinreichenden Restdienstzeit als Mittel für die Eingrenzung des Bewerberkreises eingesetzt, so muss es allerdings gleichmäßig auf alle Bewerber angewendet werden.[91]
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Im Zusammenhang mit der Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses aus Altersgründen steht auch die bisher vom BMVg praktizierte „L-Term-Regelung“,[92] mit der BerufsUffz mit dem „Laufbahnziel“ StFw die Perspektive der Erreichung dieses Ziels bis zum für die Ruhegehaltfähigkeit maßgeblichen Zeitpunkt eröffnet werden sollte.[93] Diese Maßnahme in Form einer bevorzugten Beförderung lebensälterer, vor dem Ausscheiden stehender, wenn auch leistungsschwächerer Soldaten zu Lasten jüngerer Soldaten ist unzulässig, schon weil sie gegen den Leistungsgrds. verstößt. Zudem sind Beförderungen keine Belohnung für in der Vergangenheit erbrachte Leistungen. Sie erfolgen mit Blick darauf, dass die mit dem höheren Dienstgrad verbundenen Kompetenzen für eine weitere Verwendung in den SK benötigt werden. Sie stellen ein Äquivalent für die zu leistenden Aufgaben und Tätigkeiten dar und dienen in erster Linie dem Interesse des Dienstherrn an der bestmöglichen Besetzung von Dienstposten. Darüber hinaus verursacht die bevorzugte Beförderung Lebensälterer in Spitzenämter unnötige und unberechtigte Versorgungslasten. Das BVerwG[94] hat festgestellt, dass das Vorziehen einer leistungsmäßig nicht anstehenden Beförderung eines Lebensälteren den Zweck des Leistungsgrds. „in sachfremder Weise zu Lasten sowohl der Allgemeinheit, die für die höheren Versorgungsbezüge aufkommen muss, als auch der Mitbewerber“ unterläuft.
dd) Sonstige Fälle der Berücksichtigung des Lebensalters
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Bei sonstigen förderlichen Verwendungen und Ernennungen von Soldaten innerhalb einer Laufbahn darf das Lebensalter grds. nur eine Rolle spielen, wenn eine Funktion ausgeübt werden soll, bei der eine erfahrungsgemäß nur in einem bestimmten Altersband mögliche körperliche Eignung gefordert wird. Zu denken ist z.B. an die Stellung als KpChef oder BtlKdr.[95] In diesen Funktionen muss schon im Friedensbetrieb eine einsatznahe Tätigkeit erbracht werden, die erhebliche physische und psychische Anstrengungen fordert. Das Alter des Soldaten ist in diesen Fällen ein echtes Leistungskriterium i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG.
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Zulässig ist die Berücksichtigung des Lebensalters von Soldaten bei förderlichen Ausbildungsmaßnahmen, wenn der Soldat aufgrund der Kosten-Nutzen-Relation keine ausreichende Restdienstzeit mehr hat.[96]
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Das VG Köln hat mit rechtskräftigem Urt. vom 27.8.2014[97] den sog. Rotationserlass des BMVg vom 5.4.2005 für rechtswidrig erklärt. Er regelte das Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung bestimmter Offz und Uffz oberhalb ihrer jew. allg. Laufbahnperspektive, wenn sie bereits für einen Beförderungsdienstposten ausgewählt sind und auf ihm verwendet werden. Danach wurde (mangels sofort verfügbarer Planstellen) eine Reihenfolge der Anwärter für eine Beförderung in erster Linie nach dem Zeitpunkt der Versetzung und der Wahrnehmung der Tätigkeit auf dem höher bewerteten Dienstposten aufgestellt. Nach zutr. Auffassung des VG Köln verstießen der Erl. und die darauf gestützte langjährige Praxis gegen die Verpflichtung aus Art. 33 Abs. 2 GG, Beförderungen/Einweisungen nach Eignung, Leistung und Befähigung vorzunehmen. Das sog. „Dienstpostenalter“ gehöre nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG. Als Folge des Urteils hat das BMVg den Rotationserlass (allerdings erst mit Wirkung vom 1.3.2015[98]) aufgehoben.
Zur Berücksichtigung von Dienstzeiten im Rahmen der Bestenauslese s.u. Rn. 101 ff.
c) Im Rahmen des Leistungsgrundsatzes unbeachtliche Kriterien
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Die nach Abs. 1 bei Ernennungen und Verwendungen unbeachtlichen Kriterien entsprechen weitestgehend den in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG genannten. Deshalb kann zu ihren Begriffsinhalten auf die verfassungsrechtl. Definitionen zurückgegriffen werden. Auch wenn das Merkmal der Sprache, das in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ausdrücklich genannt wird, in Abs. 1 fehlt, ist nicht zw., dass z.B. ein Ausländer, der nach § 37 Abs. 2 ausnahmsweise in ein Wehrdienstverhältnis berufen worden ist, nicht wegen seiner Muttersprache etwa bei Beförderungen benachteiligt werden darf. Einerseits ist Sprache untrennbar mit der ethnischen Herkunft verknüpft[99], die inzwischen als verpöntes Merkmal Eingang in den Katalog des Abs. 1 gefunden hat.[100] Andererseits gilt Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nach Art. 1 Abs. 3 GG als die vollziehende Gewalt unmittelbar bindendes Recht. Deshalb schützt Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG über das Merkmal der Sprache auch Soldaten, wenn sie z.B. als Gastarbeiterkinder oder Flüchtlinge nur gebrochen Deutsch oder in einem Dialekt sprechen.[101] Beherrscht ein deutscher Staatsangehöriger, der sich um Einstellung als Soldat in die SK bewirbt, die deutsche Sprache so mangelhaft, dass eine Kommunikation mit ihm nicht möglich ist, kann dies als Eignungsmangel nach Art. 33 Abs. 2 GG gelten. Diese Vorschrift geht als Spezialnorm dem Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG, auch bezogen auf das Merkmal der Sprache, vor.[102]
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Weitere verpönte Merkmale sind:
aa) Geschlecht
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