bei einer nur auf bestimmte Zeit übernommenen Bürgschaft (vgl. § 777) und der Verzicht des Gläubigers auf andere Sicherheiten, soweit der Bürge aus den aufgegebenen Sicherheiten im Wege des Regresses hätte Ersatz verlangen können (vgl. § 776).[222]
c) Einrede der Vorausklage
532
Der Bürge haftet nicht neben dem, sondern für den Schuldner und kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dieser nicht ohne Erfolg eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner versucht hat (sog. Einrede der Vorausklage nach § 771). Sie ist ausgeschlossen, wenn sich der Bürge selbstschuldnerisch verbürgt hat (– so regelmäßig in der Praxis –), über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet ist oder die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird (vgl. § 773); schließlich stets bei der Bürgschaft als Handelsgeschäft (vgl. § 349 HGB).
d) Rückgriffs- und Befreiungsansprüche des Bürgen
533
Aus dem Innenverhältnis zum Schuldner folgt regelmäßig ein Erstattungsanspruch aus § 670 BGB; die Bitte um Übernahme einer Bürgschaft begründet ein Auftragsverhältnis oder eine Geschäftsbesorgung.
Davon unabhängig gibt das Gesetz einen Rückgriffsanspruch in Gestalt der Subrogation der abgelösten Forderung (z.B.des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Gläubigers) durch den gesetzlichen Forderungsübergang auf den Bürgen gem. § 774 Abs. 1.
534
§ 774 hat wirtschaftlich nur Bedeutung im Hinblick auf §§ 412, 401 zur Überleitung weiterer bestellter Sicherheiten für die vom Bürgen getilgte Hauptforderung (z.B. Hypotheken, Pfandrechte, weitere Bürgschaften) auf ihn; der Bürge wird damit gegenüber anderen Sicherungsgebern begünstigt.
Gegenüber Mitbürgen geht die Hauptforderung jedoch von vornherein nur insoweit auf den in Anspruch Genommenen unter ihnen über, als das deren Innenverhältnis entspricht, vgl. §§ 774 Abs. 2, 769, 426 (Mitbürgen gleichgestellt sind Hypothekare und Verpfänder, vgl. §§ 1143 bzw. 1225, für die § 774 Abs. 2 analog gilt).
3. Besondere Bürgschaftsarten
535
Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft verzichtet der Bürge auf die Einrede der Vorausklage (vgl. § 771). Die Bürgschaft auf erstes Anfordern geht noch weiter und hebt die Akzessorietät insoweit auf, als sich der Bürge verpflichtet, stets unabhängig von Einwendungen oder Einreden unverzüglich zu zahlen; der Bürge wird damit für bestehende Einwendungen auf die Rückforderungsklage verwiesen.
536
Eine Bürgschaft auf Zeit lässt den Bürgen freiwerden, wenn der Gläubiger die Hauptforderung nicht zeitnah einzieht, vgl. § 777; außerhalb von § 777 kann sich der Bürge nicht dagegen wehren, dass der Gläubiger gerade im Hinblick auf die Bürgschaft mit der Einziehung solange zuwartet, bis sein Schuldner irgendwann in Vermögensverfall gerät.
537
Rückbürgschaften sichern einen Bürgen für den Fall seiner Inanspruchnahme im Hinblick auf die Regressansprüche gegen den Schuldner ab; sie werden zwischen dem Rückbürgen und dem Bürgen geschlossen. § 774 Abs. 1 S. 1 gilt hinsichtlich der ursprünglichen Hauptforderung nicht auch für den Rückbürgen, da dieser sich nicht auf diese, sondern lediglich auf die Regressansprüche der Bürgen verpflichtet hat.
538
Ein Kreditauftrag liegt vor, wenn jemand einen Anderen (beispielsweise eine Bank) beauftragt, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einem Dritten einen Kredit zu gewähren; der Auftraggeber haftet dann als Bürge für die aus der Kreditgewährung entstandenen Verbindlichkeiten des Dritten (vgl. § 778). Der Kreditauftrag ergänzt das Auftragsrecht gem. §§ 662 ff. Er ist formlos gültig. Anders als die Bürgschaft verpflichtet der Kreditauftrag den Beauftragten zur Kreditgewährung.
539
Patronatserklärungen sind Aussagen regelmäßig einer Konzernleitungsgesellschaft von gesellschaftsrechtlichen Konzernen, die ankündigt oder verspricht, dafür Sorge zu tragen, dass ihre Beteiligungsgesellschaft Kreditverbindlichkeiten gegenüber Dritten erfüllen kann.
Sog. weichen Patronatserklärungen fehlt dabei ein Rechtsbindungswille des Patrons, der damit lediglich seinen guten Ruf einsetzt. Dem stehen sog. harte Patronatserklärungen (Ausstattungsgarantien) gegenüber, bei denen die Obergesellschaft sich verpflichtet, ein Konzernunternehmen so auszustatten, dass dieses tatsächlich in der Lage sein wird, seinen fälligen Verbindlichkeiten nachzukommen. Auch verbindliche Patronatserklärungen geben aber weder der Tochtergesellschaft noch dem Kreditgläubiger (arg. e § 329) ein Forderungsrecht, sondern führen ggf. nur zu vertraglichen Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung der finanziellen Ausstattungspflicht (vgl. § 280 Abs. 1). Klagberechtigt ist dann der zu sichernde Kreditgeber. Bilanzrechtlich handelt es sich um Eventualverbindlichkeiten, die, solange ihr Eintritt nicht ernsthaft droht (vgl. § 249 Abs. 1 S. 1 HGB), weder aktiviert noch passiviert werden können, noch zu werden brauchen (vgl. §§ 251, 268 Abs. 7 HGB).
Anmerkungen
Der Verfasser meint, mit diesen Lebenstypen auch der Kritik an einer Marginalisierung des Handelsrechts (K. Schmidt, Handelsrecht § 1 Rn. 12, § 2 Rn. 50) begegnen zu können, die gerade an einer Integration des Sonderprivatrechts der Kaufleute in das BGB ansetzt.
§§ ohne Angabe eines Gesetzes sind in diesem Abschnitt immer solche des BGB.
Der Begriff „Klageform“ (lat. actio) ist plastischer als der des „Anspruchs“; nur wer ein entsprechendes Formular, eine Formel für eben sein konkretes Anliegen hatte, konnte damit bei Gericht obsiegen. Was bei diesen Formularprozessen eher Prozessrecht war, gilt heute mehr materiell-rechtlich.
Es gibt aber nicht nur schuldrechtliche Ansprüche, sondern auch dingliche, etwa § 985 BGB als Anspruch aus dem Eigentum. Ebenso existieren gesellschaftsrechtliche, familien- und erbrechtliche Ansprüche etc.
