siguientes:
• Las partes debían tener la mayor libertad para establecer la relación contractual que más les conviniera.
• Las normas debían ser tecnológicamente neutras y orientadas hacia el futuro, es decir, no debían convertirse en un obstáculo para el uso o creación de nuevas tecnologías.
• La modificación de las normas vigentes o la adopción de nuevas normas solo debía hacerse cuando fuera necesario, para apoyar el uso de nuevas tecnologías.
• En el proceso de creación de normas aplicadas a nuevas tecnologías debía participar el sector comercial de alta tecnología, así como las empresas o entidades gubernamentales que no se hubieran incorporado a las nuevas tecnologías y que requerían de procesos de modernización, para reorientar sus procesos y organizaciones.4
Para algunos, comercio electrónico “es solo el proceso de compra y venta de productos por medios electrónicos, como aplicaciones móviles e Internet. El comercio electrónico se refiere tanto al comercio minorista en línea como a las compras en línea, así como a las transacciones electrónicas”.5
El negocio jurídico electrónico como formulación temática es de una gran amplitud, por tanto, el contrato electrónico se ha definido así: “El contrato electrónico es el acuerdo de voluntades que tiene lugar por medios electrónicos, de esta manera, el contrato será electrónico cuando la aceptación es transportada en línea sin importar, por ejemplo, si las partes negociaron en presencia el uno del otro, o si la oferta fue enviada por correo ordinario”.6
Ahora bien, el comercio electrónico se puede entender como cualquier forma de transacción comercial en la cual las partes involucradas interactúan de manera electrónica en lugar de hacerlo de la manera tradicional, con intercambios físicos o trato físico directo. Actualmente, la manera de comerciar se caracteriza por el mejoramiento constante en los procesos de abastecimiento, y, como respuesta a ello, los negocios a escala mundial están cambiando tanto su organización como sus operaciones.
El comercio electrónico es el medio para llevar a cabo dichos cambios dentro de una escala global, al permitir a las compañías ser más eficientes y flexibles en sus operaciones internas, para así producir modelos de datos que le permitan trabajar de forma más eficiente con sus proveedores y lograr por medio de los mismos datos, ya sea con software como inteligencia de negocios, big data, machine learning, etc., realizar perfiles de consumo y anticiparse de forma asertiva a las necesidades y expectativas de sus clientes. Además, permite seleccionar a los mejores proveedores sin importar su localización geográfica para que, de esa forma, se pueda vender a un mercado global.
Teniendo en cuenta lo anterior, se han desarrollado algunas medidas jurídicas tendientes a promover el comercio electrónico y el uso progresivo de las tecnologías de la información; entre ellas, cabe destacar las siguientes:7
• Eliminar las barreras legales basadas en documentos escritos que se oponen a las transacciones electrónicas y aplicación de disposiciones pertinentes en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de las Naciones Unidas.
• Reafirmar los derechos de las partes para decidir sobre los medios tecnológicos apropiados para autenticar sus transacciones.
• Garantizar a todas las partes la posibilidad de defender un sistema de autenticación de mensajes de datos en los tribunales.
• Otorgar a las tecnologías y proveedores de autenticación de mensajes de datos de otros países un trato no discriminatorio.
• Establecer un marco jurídico que propenda por mantener en debido resguardo, dentro del uso de las nuevas tecnologías, derechos tan importantes como la confidencialidad, la protección del consumidor, la autonomía de la voluntad en las relaciones comerciales, entre otros.8
La regulación, en todo caso, no debe desconocer la importancia de la estructura propia del comercio electrónico, la cual, siguiendo a Arrubla Paucar, podríamos sintetizar como elementos conceptuales del comercio electrónico de la siguiente forma:
• Elementos objetivos
– El mensaje de datos o archivo electrónico
– La norma técnica de estructuración
– La firma digital
– Sistema de información
– Las redes e interconexión de redes (Internet)
– Intercambio electrónico de datos (EDI)
• Elementos subjetivos
– El iniciador o signatario del mensaje de datos
– El destinatario
– Los intermediarios
– Entidad de certificación9
El principio de la equivalencia funcional de los actos jurídicos celebrados a través de medios electrónicos respecto a aquellos actos jurídicos suscritos en forma manuscrita, e incluso oral, constituye el principal fundamento de la interrelación del derecho con las nuevas tecnologías. Dicho principio se puede simplificar en la siguiente forma: la función jurídica que cumple la instrumentación escrita y autógrafa, respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral o por actos inequívocos; la cumple de igual forma la instrumentación electrónica a través de mensajes de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado.
Es así como este principio constituye la base fundamental para evitar la discriminación de los mensajes de datos con respecto a las declaraciones de voluntad expresadas de manera escrita o tradicional.
En este orden de ideas, las distintas legislaciones consagran el principio de equivalencia funcional de los actos electrónicos; en el caso colombiano, la Ley 527 de 1999, en su artículo 6º, establece que cuando una norma exija que determinada información conste por escrito, este requisito queda satisfecho con un mensaje de datos, si la información contenida en este es susceptible de consulta posterior.
Este equivalente funcional de escrito —principio importantísimo de la regulación en materia de comercio electrónico— se ve complementado con los equivalentes funcionales de firma, original y archivo.10
Es así como la exposición de motivos del proyecto de ley —que posteriormente se convertiría en la ley de comercio electrónico colombiana— argumentaba:
El proyecto de ley, al igual de la ley modelo, sigue el criterio de los equivalentes funcionales que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre el papel, para determinar como podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.
Se adoptó el criterio flexible de equivalente funcional, que tuviera en cuenta los requisitos de forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.
En conclusión, los documentos
